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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 7/2023

I.    Introducción

Las falsas cooperativas no es un fenómeno nuevo, pero desde hace algunos años ha despertado la atención de instituciones internacionales, así como en el ámbito interno. La STS, Sala Penal, 543/2023, de 5 de julio, conoce de un supuesto extremo de explotación de las personas formalmente socios laborales en una cooperativa de trabajo asociado en el sector del transporte por carretera. La sentencia considera la existencia de un delito contra los derechos de las personas trabajadoras en concurso real con un delito de fraude con tres agravantes al considerar el trabajo como bien de primera necesidad, al considerar la existencia de especial gravedad y al considerar la cuantía total de las cantidades defraudadas al colectivo de personas trabajadoras afectadas. De particular interés es la consideración del trabajo como un bien de primera necesidad a los efectos de la agravación.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Tribunal Supremo, Sala 2ª de lo Penal.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 543/2023, 5 julio 2023.

Tipo y número recurso: Recurso de casación núm. 6109/2021.

ECLI:ES:TS:2023:3075

Fuente: CENDOJ

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Votos Particulares: carece.

III.  Problema suscitado. Hechos y antecedentes

1.  Hechos declarados probados

El 20/04/2009 Lorenzo constituyó “Ibex Transportes Sociedad Cooperativa” movido por el ánimo de obtener beneficio patrimonial ilícito y de vulnerar las condiciones profesionales de los trabajadores, concretamente sus derechos sociales, al hacerles cotizar en el régimen de autónomos por ser más beneficioso para él y no en el régimen general.

La misma, si bien formalmente aparentaba ser una cooperativa de trabajo asociado, era una mera apariencia. Aunque consta que el capital social de la misma fue aportado por Lorenzo, junto con Celestina y Secundino, que desempeñaban las funciones de secretaria y vicepresidente respectivamente, el capital social fue aportado íntegramente por Lorenzo, correspondiendo las sumas que se consignaron como aportadas por Secundino y Celestina a cantidades que Lorenzo les adeudaba en concepto de finiquito debido por el trabajo que habían desempeñado la empresa “Ibex European Expres S.L.”, empresa en la que estaban dados de alta como trabajadores por cuenta ajena y cuyo representante legal era Lorenzo.

En ningún momento ni Secundino, ni Celestina, quienes constaban como socios fundadores, ni Luis Manuel cuando sustituyó a Celestina como secretario de la cooperativa, participaron de las decisiones de la misma, sino que eran tomadas por Lorenzo exclusivamente, no convocando ni al Consejo Rector, ni a la Asamblea General de socios.

Desde aproximadamente abril de 2010 hasta diciembre de 2013 Lorenzo, a través de anuncios publicitarios en el periódico o en Internet, ofertaba trabajos, algunos de ellos para la mercantil “Interdecon S.L.”, empresa de la que también era representante legal.

Contactó de esta forma con numerosas personas paradas en búsqueda de empleo, y tras esa primera toma de contacto, concertaba una entrevista en la que les aseguraba que podrían entrar a formar parte como socios en la cooperativa de trabajo asociado “Ibex Transportes Sociedad Cooperativa”, requiriéndoles, en algunos casos, para realizar una aportación económica a la misma no necesitando en ese supuesto periodo de prueba, mientras que, en otros casos, accedían a efectuar un periodo de prueba tras el cual se les prometía que podían pasar a formar parte de la cooperativa como socios cooperativistas.

Lorenzo pactaba de forma verbal con los diferentes trabajadores un sueldo o anticipo de una cantidad que rondaba los 1.800 euros al mes, del que descontarían las cuotas de las Seguridad Social que serían a cargo de la empresa. Los trabajadores únicamente firmaban la solicitud de incorporación a la cooperativa y la solicitud de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, desconociendo muchos de ellos que no eran trabajadores por cuenta ajena. Todas estas condiciones eran aceptadas por los trabajadores debido a su situación de necesidad económica al estar en desempleo.

No obstante, al comenzar a desempeñar su trabajo, los trabajadores se encontraban con unas condiciones laborales que no se correspondían con las que habían pactado, ya que o bien percibían una remuneración inferior a la acordada o bien ninguna remuneración, y no siendo abonadas por la cooperativa las cuotas de la Seguridad Social, por lo que muchas veces las mismas tuvieron que ser posteriormente abonadas por los propios transportistas con el recargo correspondiente, al serles reclamadas por la Seguridad Social.

Además, al aparentar formar parte de una cooperativa, los transportistas no cotizaban en el régimen general de los trabajadores, ni les era de aplicación el Estatuto de los Trabajadores ni el convenio colectivo, lo que perjudicaba sus derechos laborales.

En ningún momento los socios de la cooperativa han participado en su actividad empresarial, y en los cuatro años desde su constitución ninguno de los socios superó el supuesto periodo de prueba. Nunca fueron devueltas las aportaciones dinerarias iniciales realizadas a los socios que las hicieron, resultándoles a muchos de los transportistas económicamente perjudicial el tiempo que pasaron en la cooperativa por tener que hacer frente a diversos gastos (combustible, alquiler de vehículos), y porque, al no estar cotizando debidamente en la Seguridad Social, se les produjo un daño en sus derechos sociales.

De este modo, Lorenzo ha utilizado fraudulentamente la fórmula de sociedad cooperativa para beneficiarse de sus ventajas imponiendo a los trabajadores afectados condiciones inferiores a las que tenían derecho como trabajadores por cuenta ajena.

2.   Instrucción y enjuiciamiento

El Juzgado de Instrucción de Amurrio incoó Procedimiento Abreviado contra Lorenzo.

Conclusa la instrucción, se remitió el procedimiento a la Audiencia Provincial de Álava que a 17/09/2021 dictó sentencia en la que se condena a Lorenzo como autor de un delito contra los derechos laborales del artículo 311.1º del CP en relación de concurso real con un delito de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.1º, 4º y 5º, este último en relación con el artículo 74.2º del CP, y artículo 250.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. Se absuelve a Secundino, Ceferino, Cosme, Estanislao, Celestina y Zulima de los delitos por los que habían sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

3.  Recurso de casación

Notificada la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava a las partes, la representación del condenado Lorenzo preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional y lo basó en los cinco motivos de casación siguientes:

Primero. Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de principio constitucional, en concreto, del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Segundo. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECr., por indebida aplicación del artículo 311.1º del CP, delito contra los derechos laborales.

Tercero. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECr., por indebida aplicación de los artículos 248, 249, 250.1.1º, 4º y 5º, este último en relación con el artículo 74.2º del CP, y artículo 250.2 del CP, delito de estafa.

Cuarto. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECr., por indebida aplicación del artículo o inaplicación del artículo 77.2, concurso medial de delitos, con aplicación de la redacción del C.P. anterior a la reforma de la LO 1/2015.

Quinto. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECr., por la no aplicación de la atenuación de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP.

El interés doctrinal de la sentencia comentada desde una perspectiva iuslaboralista se centra en la respuesta dada en la sentencia a los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de suplicación. Prescindiré, de aquí en adelante, de comentar las respuestas dadas al primer motivo (presunción de inocencia) y al quinto (atenuante de dilaciones indebidas).

IV. Posición de las partes

Lorenzo solicitó la estimación del recurso y consiguiente absolución.

El Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del recurso y subsidiaria desestimación.

La acusación particular Tesorería General de la Seguridad Social impugnó el recurso.

V.  Normativa aplicable al caso

Código Penal: artículo 311 (delito contra los derechos de los trabajadores); artículos 248, 249, 250.1.1º, 4º y 5º, este en relación con artículo 74.2º, y artículo 250.2 (delito de estafa); artículo 77.2 (concurso de delitos); artículo 21.6 (atenuante dilaciones indebidas).

Ley de Enjuiciamiento Criminal: artículo 849 (casación por infracción de ley).

VI. Doctrina básica

La sentencia considera la existencia de un delito contra los derechos de las personas trabajadoras en concurso real con un delito de fraude con tres agravantes al considerar el trabajo como bien de primera necesidad, al considerar la existencia de especial gravedad y al considerar la cuantía total de las cantidades defraudadas al colectivo de personas trabajadoras afectadas. Se excluye aplicar el concurso de leyes y el concurso ideal / medial.

De particular interés doctrinal es la consideración del trabajo como un bien de primera necesidad a los efectos de la aplicación de la agravación del delito de estafa.

VII. Parte dispositiva

Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava al que condenó por un delito contra los derechos laborales en concurso real con un delito de estafa. Condenamos al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.

VIII. Pasajes decisivos

1.   Delito contra los derechos de las personas trabajadoras

“La cooperativa fue creada con la finalidad de obtener mano de obra barata, que no socios, y, además, mediante engaño, puesto que el recurrente hizo creer a muchos de los trabajadores que estaban firmando un contrato laboral y, en todos los casos, aprovechándose de la precaria situación económica en la que se encontraban todas las personas que contrataron con él. Todo ello, supuso privar a quienes realmente no eran socios del recurrente, sino trabajadores por cuenta ajena, de los derechos laborales que, como tales trabajadores, tienen reconocidos en el convenio colectivo aplicable y en el Estatuto de los Trabajadores, así como de sus derechos de seguridad social, puesto que no fueron dados de alta en el régimen que les correspondía, el General, sino en el Especial de Autónomos. Dicho régimen especial no es lesivo per se y, por supuesto, protege a un importante número ciudadanos. Lo que sí es lesivo, y es lo que castiga el Código Penal cuando concurren las circunstancias antes descritas, es privar al trabajador por cuenta ajena de su derecho a ser incluido en el régimen de seguridad social que legalmente le corresponde y, por ende, de la acción protectora que el mismo le proporciona”.

“La cooperativa era una falacia al servicio del fraude para defraudar las expectativas de derechos laborales de los trabajadores y nunca ajustó su funcionamiento a lo previsto en dicha Ley, ya que ni tan siquiera puede apreciarse la existencia misma de esa agrupación de empresarios, sino que por el contrario, la relación que unía a las distintas personas que colaboraron con el recurrente reunía las características típicas de una relación laboral por cuenta ajena, en tanto que todas ellas prestaron su actividad bajo el poder de dirección de aquél, que hacía suyos los frutos obtenidos como consecuencia de tal actividad. Y todo ello con el incumplimiento de las condiciones laborales y de seguridad social que tenían derecho los trabajadores, ya que se ha demostrado que es lo que eran y no socios. La cooperativa, aunque existía formalmente, nunca ajustó su actuación a la normativa reguladora de esta figura societaria; que, en realidad, era una mera apariencia y que el recurrente la creó movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, por un lado, y, por otro -de ahí la tipicidad de los hechos que cuestiona luego el recurrente- de vulnerar las condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores”.

2.   Delito de estafa con tres agravantes

Existencia de estafa (CP, arts. 248 y 249). “Por un lado, y como un «además», a estas infracciones laborales criminalizadas por concurrencia de la debida tipicidad ex art. 311.1 CP, existe un dolo con dos proyecciones delictivas distintas, en cuanto al engaño bastante dirigido hacia sus víctimas, que eran sus trabajadores, para la creación clandestina de un artificio por el recurrente; artificio bastante para determinar que los afectados, engañados, cedieran sus horas de trabajo, con el valor patrimonial que ello implicaba; lo que originó un beneficio para el acusado en perjuicio de los perjudicados, lo que integra la estafa por la que, también, es condenado. No hay un solo bien jurídico afectado, ni una sola acción, sino que se trata de un cúmulo de actuaciones que van por dos direcciones típicas, culpables, antijurídicas y punibles. Existe un engaño para la imposición de condiciones laborales y de seguridad social a los trabajadores vulneradoras absolutamente de sus derechos, y, también, existe un engaño bastante para, por medio de falsas creencias, o apariencias de contratación real trasladar a los trabajadores que realizaban una actividad laboral en el marco de ajenidad causándoles un perjuicio evidente, tanto en la dedicación laboral que desempeñaban como en el perjuicio patrimonial constatado al que se refiere la sentencia”.

Por otro lado, “no se trató solo de una imposición de condiciones laborales y de seguridad social restrictivas de sus derechos laborales y de seguridad social, sino de una provocación de un desplazamiento patrimonial de los trabajadores llevado a cabo con engaño bastante, error en el sujeto pasivo, ánimo evidente de lucro claramente constatado y con nexo causal entre el engaño y el perjuicio que cita con acierto el tribunal. Recuerda a estos efectos el tribunal que: «dimos por probada la existencia de otro grupo de perjudicados, que no sólo firmaron la solicitud de entrada en la cooperativa siendo engañados por ese ardid usado por el Sr. Lorenzo, sino que además, efectuaron una serie de desplazamientos patrimoniales añadidos, pensando que tales aportaciones les serían devueltas como les prometió el acusado, no volviendo a ver el dinero entregado»”.

Agravante de que la estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad (CP, art. 250.1.1º): “El trabajo debe tener la consideración de un bien de primera necesidad … sin tener que efectuar una interpretación analógica extensiva, si se considera … que el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural, puede y debe ser considerado como un bien de primera necesidad al igual que la vivienda, que en la mayoría de los casos, está condicionada a que se pueda disponer de un puesto de trabajo más o menos rentable. Esas expectativas serían suficientes para mover la voluntad de determinadas personas. En definitiva, pues, debe poder integrarse el trabajo y todas las estafas que tengan como objetivo el trabajo, tales como ofertas de empleo que den lugar a estafas en el subtipo agravado del art. 250.1.1º CP. No hay que olvidar que resulta totalmente admisible que hoy en día el «trabajo» es un «bien de primera necesidad», pero más aún teniendo en cuenta si las actividades de estafa se llevan a cabo en «épocas de crisis» donde la necesidad de trabajar es mayor aún todavía, que es lo que sucede en el presente caso, sucediéndose los hechos en el periodo comprendido desde aproximadamente el mes de abril del año 2010 en adelante, momento de crisis económica. Pero en cualquier caso, en el momento temporal que sea, poner el trabajo como vía de atractivo para un determinado fin y utilizarlo como objetivo del estafado para llevar al fin personal de enriquecimiento ilícito del autor de la estafa lleva consigo necesariamente la agravación a la que se refiere el art. 250.1.1º CP, como acertadamente reconoce el tribunal de instancia. Por ello, cuando se habla de «cosas de primera necesidad» dentro del subtipo agravado del art. 250.1.1º CP tiene que hacerse con un espíritu amplio de proyección en cuanto a elementos de la vida de necesidad imperiosa que puede tener una persona y con carácter insustituible como puede ser el trabajo obviamente … De esta manera, el aprovechamiento de la búsqueda de empleo por parte de una persona respecto de otra u otras, concurriendo los requisitos de la estafa, supone una agravación de la responsabilidad por el mayor reproche penal que se enraíza en las circunstancias del problema de empleo que tienen muchos ciudadanos, y cuyo aprovechamiento por los autores de una estafa relacionada con este concepto implica una mayor perversidad basada en lo que constituye un bien de primera necesidad como es el empleo … No puede tener el mismo reproche penal cuando el engaño bastante se proyecta sobre unas conductas con un objeto que respecto de otros que han sido recogidos por el legislador en el art. 250.1 CP como subtipos agravados para cualificar más la respuesta del derecho penal al sujeto autor del delito”.

Agravante de que la estafa revista especial gravedad (CP, art. 250.1.4º): “Resulta indudable que la conducta desplegada por el recurrente ponía a los trabajadores en una complicada situación, teniendo algunos, incluso, que realizar aportaciones económicas para admitir lo que consideraban un trabajo que más tarde se demostró no ser tal. El recurrente actuaba con el dolo eventual de saber que en esas condiciones las situaciones de afectación a la agravante del nº 4 del art. 250.1 CP eran más que evidentes y que en el devenir de los acontecimientos existía (una) alta (posibilidad) de que ello ocurriera, ya que concurrían tanto la situación de crisis, la corolaria necesidad de los perjudicados de trabajar, arriesgando lo que estuviera en sus manos, incluso poniendo dinero para conseguir lo que ellos pensaban que era un trabajo. La existencia del dolo necesario para la aplicación de la agravación en el caso concreto expuesto por el tribunal resulta evidente y aceptable”.

Agravante de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros (CP, art. 250.1.5º, esta agravante en relación con art. 74.2º): “Visto el extenso relato de hechos probados y la conducta desplegada a cabo en cuanto a aportaciones realizadas y sumas dejadas de abonar, si bien no existe un fraude concreto por encima de los 50.000 euros, sí que sumadas las cantidades se permite llegar a esta cantidad, aunque con el límite que ya señala el tribunal en el ámbito penológico en cuanto a la continuidad delictiva”.

3.   Concurso real (no de leyes ni ideal / medial)

“La solución dada por el tribunal es correcta al apelar a la vía del concurso real, y no al de normas o ideal o medial, por afectar las conductas a dos bienes jurídicos y dada la pluralidad de las mismas que no pueden llevar consigo una absorción en un solo tipo penal, o considerar que se trata de un solo hecho, cuando son plurales y con diversidad en su proyección de perjuicio y afectación personal y económica a muchos trabajadores que declararon en el juicio oral y quedan reflejados en el extenso relato de hechos probados que reflejan la gravedad de lo ocurrido y la situación de imperiosa necesidad que tenían de trabajo los trabajadores y que fue el «anclaje» que utiliza el recurrente para llevar a cabo y ejecutar su ideación criminal en las dos direcciones que atraen el concurso real y no el de normas ni el ideal o medial que propone el recurrente”.

IX. Comentario

La problemática de las falsas cooperativas, seudocooperativas o cooperativas fraudulentas no es nueva. La Recomendación 193 de la OIT sobre la promoción de las cooperativas (2002) encomienda a las políticas nacionales “velar por que no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las seudo-cooperativas, que violan los derechos de los trabajadores, velando por que la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas” (apartado 8.1.b). La actualización del memorando entre la OIT y la Alianza Cooperativa Internacional, acordada entre el Director general de la OIT y el Presidente de la ACI el 9 de mayo de 2018 en la sede de la OIT de Ginebra, preveía un plan de acción orientado a actividades concretas para “combatir falsas cooperativas, en asociación con gobiernos y sindicatos”. Lo que se inscribe en el marco del fomento del cooperativismo que encuentra especial mención en la Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo (2019), donde se insta a la OIT a orientar sus esfuerzos a “apoyar el papel del sector privado como fuente principal de crecimiento económico y creación de empleo promoviendo un entorno favorable a la iniciativa empresarial y las empresas sostenibles, en particular … las cooperativas y la economía social y solidaria, a fin de generar trabajo decente, empleo productivo y mejores niveles de vida para todos” (apartado II.A.ix).

Tampoco en España es nuevo el fenómeno de las falsas cooperativas. Pero sí que ha adquirido un papel protagonista en los últimos años a consecuencia de la reivindicación sindical que ha actuado en colaboración con las instancias oficiales (Inspección de Trabajo y Tesorería General de la Seguridad Social, que en el caso de la sentencia comentada ha actuado como acusación particular). Los medios también se han interesado en el tema (y buena prueba de ello es el interés mediático despertado por la sentencia objeto de nuestro comentario, como se puede fácilmente comprobar con un simple gugleo en Internet).

Hay tres sectores en los cuales se ha centrado la problemática judicial en España (aunque los términos de este comentario no permiten un análisis detallado de sentencias): las cooperativas de facturación, las cooperativas cárnicas y las cooperativas de transporte (entre estas últimas está la cooperativa fraudulenta enjuiciada en la sentencia comentada).

Para fortalecer la lucha contra las falsas cooperativas, algunas Comunidades autónomas han afrontado cambios en su legislación cooperativista: es el caso de Cataluña (Ley 5/2017, de 28 de marzo, e medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, que reformó el artículo 132 de la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas) y de Extremadura (Ley 9/2018, de 30 de octubre, de sociedades cooperativas, artículo 149), ambas modificaciones en la línea de exigir el cumplimiento de las condiciones de trabajo aplicables al personal por cuenta ajena de la empresa cliente y la protección social propia del Régimen General de la Seguridad Social a aquellas cooperativas de trabajo asociado con más de 25 personas trabajadoras cuyo objeto sea la realización de servicios para terceras empresas en régimen de subcontratación, o que realicen una actividad económica para un cliente con una dependencia del 75% de la facturación anual de la cooperativa.

También el Estado quiere fortalecer los mecanismos de lucha contra el fraude cooperativo. Al efecto, en el Anteproyecto de Ley Integral de Impulso de la Economía Social (presentado el 11/04/2023 en Consejo de Ministros) se prevé la modificación de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, con la finalidad, entre otras, de posibilitar la descalificación de la sociedad cooperativa “cuando la prestación del trabajo de las personas socias trabajadoras o socias de trabajo no se desarrolle de acuerdo con su estatuto jurídico, con participación efectiva en la gestión democrática y en el ámbito de organización y dirección de la cooperativa, así como cuando se encubra bajo la forma cooperativa finalidades propias de otras clases de sociedades o cuando se advierta la dependencia de otras entidades o personas”. Se trataría, en suma, de levantar el velo de la cooperativa. Con todo, en el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto (Dictamen 9/2023, de 3 de mayo) se manifiestan “dudas” sobre si las medidas son “adecuadas o suficientes”.

X.  Apunte final

El combate contra las falsas cooperativas, seudocooperativas o cooperativas fraudulentas, que siempre ha existido, está recrudeciéndose a nivel internacional e interno pues solamente con adecuadas medidas de profilaxis frente a los supuestos desviados tendrá éxito la promoción del cooperativismo dentro de las políticas sobre trabajo decente.

La actuación coordinada de las personas afectadas, los sindicatos y las instancias oficiales está dando lugar a pleitos en la jurisdicción social (reclamando la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando una falsa cooperativa pone los formalmente socios trabajadores a disposición de empresas clientes) y en la contencioso-administrativa (cuestionando la calificación de las cooperativas como tales sociedades cooperativas).

También en el orden penal se está dando lugar a pleitos, obviamente reservados a los supuestos más infames. En este sentido, la STS, Sala Penal, 543/2023, de 5 de julio, conoce de un supuesto extremo de explotación de las personas formalmente socios laborales en una cooperativa de trabajo asociado en el sector del transporte por carretera, y anuda a ese supuesto extremo una acertada aplicación, en concurso real, de los delitos contra los derechos de las personas trabajadoras y de fraude agravado por ser el trabajo un bien de primera necesidad, por la gravedad de la conducta y por la cuantía defraudada.

Junto a estas estrategias judiciales, los Poderes legislativos autonómicos y estatal están afrontando el fortalecimiento de los mecanismos de lucha contra el fraude cooperativista, aunque de momento en el ámbito estatal la cuestión todavía está pendiente.