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I. Introducción
Es objeto de comentario seguidamente una importante sentencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Para examinar la validez y regularidad de una sanción administrativa impuesta en materia de defensa de la competencia, en ella se examina un acto típico de conflicto colectivo: la decisión de no prestar servicios. Quien convoca es una asociación de trabajadores autónomos, quienes están llamados a secundar son transportistas, la empresa destinataria es una naviera para la que viene estibando y desestibando mercancías, quien ha sancionado es la Autoridad autonómica correspondiente.
Lo más llamativo del caso es que pasa a un plano secundario la dimensión laboral, sindical si se quiere, del asunto. Todos los argumentos se centran en el radio aplicativo de las normas sobre defensa de la competencia, en la proporcionalidad de la intervención administrativa, en los efectos reales de la convocatoria, en la identificación técnica del boicot acordado o en la repercusión de su rápida desconvocatoria.
No aparecen en escena ni los derechos constitucionales de huelga y medidas de conflicto colectivo, ni el tenor del Estatuto del Trabajo Autónomo, ni los Convenios Internacionales de la OIT, ni la jurisprudencia constitucional concerniente, ni cualquier otra reflexión desde la óptica de cómo defender los derechos quienes desarrollan una actividad productiva por cuenta propia y desean ejercer un acto de fuerza. Sí lo hace, de modo importante, el derecho de asociación, pero desde una perspectiva limitada y excluyente.
El TS admite el recurso de casación con un doble fin. Primero, determinar el encaje de las “asociaciones” en el ámbito de las Leyes de defensa de la competencia. Segundo determinar si las conductas restrictivas de la competencia de las asociaciones están amparadas por el derecho constitucional de asociación.
II. Resolución comentada
Tipo de resolución: Sentencia.
Órgano: Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Número de resolución y fecha: Sentencia núm. 1516, de 19 de octubre de 2018.
Número recurso o procedimiento: Recurso de casación núm. 4389/2017.
ECLI: ES:TS:2018:3622
Fuente de consulta: CENDOJ.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde.
Votos Particulares: Carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
Como queda expuesto, el problema abordado es el de si se ha habido vulneración de las normas sobre competencia (perspectiva mercantil) por parte de una asociación de trabajadores autónomos que recomienda a sus afiliados dejar de prestar servicios a determinada empresa (naviera). Derivadamente, se trata de ver si la asociación convocante puede afrontar una responsabilidad pecuniaria de la dimensión acordada por la Autoridad administrativa competente.
Para enmarcar el asunto no es necesario tener presente un volumen importante de datos, puesto que estamos ante una cuestión básicamente jurídica, interpretativa.
1. Hechos relevantes
La Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del puerto de Bilbao (ATAP) es uno de los entes autorizados a prestar el servicio de transporte horizontal en el referido puerto.
Los hechos litigiosos se desencadenan con el anuncio el 24 de junio de 2014 por parte de dicha asociación de su decisión de no prestar sus servicios respecto de los buques gestionados por la naviera Maersk Lines, enviando escritos comunicando esta decisión a la Autoridad Portuaria, a la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP) y a las empresas transportistas del Puerto.
El boicot se iniciaría el 4 de julio de 2014 y tendría carácter indefinido, si bien el 8 de julio la Asociación publicó su intención de dejar sin efecto la comunicación realizada. El boicot a los buques de dicha empresa se produjo en los días 17, 18 y 24 de julio y se produjeron incidentes y actos de sabotaje de camiones que intentaban prestar el servicio de descarga el 17 de julio de 2014.
2. Resolución de la Autoridad Vasca de la Competencia
La resolución de 14 de enero de 2016 de la Autoridad Vasca de la Competencia impuso a la Asociación de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao la sanción de multa de 800.000 euros por la comisión de la infracción tipificada por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
La Administración no ha considerado la desconvocatoria (producida dos días después) como una circunstancia atenuante de la responsabilidad de la recurrente.
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
Mediante su sentencia 215/2017 de 17 de mayo de 2017, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, resolviendo el recurso contencioso administrativo número 78/2016, estima el recurso interpuesto por la ATAP. Es sumamente importante retener las líneas argumentales de su decisión, puesto que ello permite asegurar que han sido descartadas por la STS 1516/2018.
Carácter de la decisión sancionada.- En primer término, la sentencia lleva lo ocurrido desde el terreno de la competencia (mercantil) al de la defensa de los derechos de los asociados (sociolaboral). Argumenta que la recomendación litigiosa no ha sido tomada por una empresa u operador en el sector de transporte portuario sino por una asociación, legalmente constituida, que tiene por objeto la defensa y promoción de los intereses profesionales, tanto individuales como colectivos del sector de trabajadores del transporte[1].
Ejercicio de un derecho colectivo.- La segunda gran línea argumental apunta a que la ATAP está ejerciendo un derecho de carácter colectivo, por lo que no puede generar consecuencias desfavorables; mucho menos, suponer la comisión de un ilícito, pues el ejercicio de un derecho eximen de responsabilidad criminal (art. 20.7 CPenal) y así debe suceder respecto de la responsabilidad administrativa[2].
Ejercicio de un derecho constitucional.- Puesto que la conducta sancionada es el acuerdo de cese en la prestación de servicios, se entronca el mismo en la adopción de decisiones propias de la autonomía asociativa[3].
Exclusión de las normas laborales.- La sentencia se preocupa de diferenciar el supuesto de lo que acaece cuando un sindicato convoca una huelga, habida cuenta de que la ATAP no posee esa condición y de que los llamados al cese de actividad tampoco son trabajadores. Sin embargo, enlaza su enfoque con esa vertiente reivindicativa, propia de la acción conflictiva de carácter colectivo[4].
Normalización de la decisión sancionada.- El régimen sancionador previsto por las normas de defensa de la competencia, argumenta la sentencia, no puede hacer tabla rasa de los derechos fundamentales asociativos, pues con la misma argumentación de la resolución recurrida habría que considerar antijurídica la convocatoria de una huelga por un sindicato de trabajadores portuarios.
Incidencia de la desconvocatoria.- Entiende que no está consumada la conducta sancionada habida cuenta del corto período, a partir de la fecha señalada para el inicio de lo que la resolución recurrida llama “boicot”, en que se mantuvo la convocatoria de la ATAP.
Conclusión.- Descartada la antijuridicidad de la acción, declara la nulidad de la resolución sancionadora sin necesidad de dilucidar otras cuestiones (conexión de ATAP y otros transportistas que prestaban servicios en el Puerto, proporcionalidad de la multa, etc.).
IV. Posiciones de las partes
1. La Comunidad Autónoma (recurrente)
El recurso de casación subraya que la ATAP no es un sindicato, sino una asociación de empresarios, sometida a las normas de defensa de la competencia.
Considera que la libertad de asociación no incluye la libertad de los competidores para actuar de manera concertada para boicotear a proveedores o clientes. El boicot es una de las conductas más graves en Defensa de la Competencia y una conducta típica en los conflictos portuarios. Descarta que el derecho constitucional de asociación pueda permitir a la ATAP lo que no se permite a los asociados (recomendar un boicot a los asociados que son competidores entre sí frente a un eventual cliente).
También entiende que la desconvocatoria del boicot a los pocos días de su inicio no le priva de virtualidad a la infracción pues la desconvocatoria fue meramente formal, provocada por la intervención de la Autoridad Vasca de la competencia, pero el boicot se produjo y existieron sabotajes en el puerto respecto de camiones que no se sumaron al boicot.
2. La Asociación Sindical de Transportistas del Puerto de Bilbao (recurrida)
La ATAP asume los argumentos de la sentencia recurrida. Sostiene que es una asociación para la defensa y promoción de los intereses profesionales, individuales y colectivos del sector de los trabajadores del transporte en el Puerto de Bilbao, sin que exista ninguna acción concertada entre ella y las otras mercantiles sancionadas sino que se limitó a defender los intereses de sus asociados en una disputa comercial con la naviera MARSK.
Insiste en que no se trata de una empresa o un operador en sector del transporte portuario sino una asociación legalmente constituida para la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores del transporte, según consta en sus Estatutos, y actúa amparada por el derecho de asociación.
Expone, además, que la desconvocatoria de boicot se produjo a los pocos días de la fecha fijada para el inicio de la actividad de boicot (cuatro días después) y antes de que se produjeran los incidentes. A su juicio, esa desconvocatoria impide que su conducta se considere sancionable y se la haga responsable de los incidentes producidos.
También cuestiona la cuantía de la multa. Alega que ATAP tiene personalidad jurídica propia, que sus ingresos son unos 60.000 euros anuales y que una sanción tan cuantiosa supondría su desaparición. También argumenta que las personas implicadas en los hechos no exceden del 10% de los socios de la ATAP siendo la práctica totalidad ajena al transporte horizontal y la problemática suscitada.
V. Preceptos relevantes
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) contiene un ramillete de previsiones dedicadas a regular la competencia entre las empresas. Su artículo 101.1 dispone que “serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior”.
Norma básica para la resolución del caso es la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Replicando la norma comunitaria, su artículo 1º comienza disponiendo que “se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional”.
El artículo 61 LDC considera como sujetos infractores a “las personas físicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley”. El art. 61.2 añade que “a los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas”. Y el apartado 3 de dicho artículo permite que se sancione a “una asociación, unión o agrupación de empresas”.
Respecto de las sanciones, el artículo 63 LDC prevé la imposición de sanciones a “los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas”, referenciando el castigo al “volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa”. Además, añade que “el volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros”.
VI. Doctrina básica
A partir de cuanto queda expuesto, lo procedente ahora es resumir los contenidos doctrinales de la sentencia comentada.
1. Responsabilidad de las asociaciones por decisiones anticompetitivas
La sentencia comentada descalifica la argumentación conforme a la cual como ATAP actúa en el ámbito asociativo no genera una restricción al libre ejercicio de la actividad empresarial ejercida por los transportistas, de modo que su actuación no es antijurídica por estar amparada por el ejercicio de un derecho legítimo (el derecho de asociación).
Retomando doctrina sentada en anteriores ocasiones, se explica que aunque las normas sobre competencia hablan de “empresa infractora”, también se refieren a “asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas”. Las previsiones en defensa de la competencia no dejan de aplicarse por el solo hecho de haber sido aprobada por una asociación[5].
El TFUE describe como conducta prohibida cualquiera que distorsione la competencia, sin exigir que posea fuerza obligatoria. Dicho abiertamente: las decisiones no vinculantes (como la convocatoria realizada por ATAP) entran en el radio de la prohibición.
A la vista de la regulación contenida en la LDC es claro que tanto los empresarios individuales como las asociaciones de estos, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, están sujetos a las normas sobre competencia.
2. Derecho de asociación y defensa de la competencia
Un pasaje breve pero decisivo de la sentencia examinada es dedicado a exponer cómo hay que conciliar el respeto al derecho de asociación (lo que incluye la defensa por ATAP de los intereses de sus afiliados) con las normas de defensa de la competencia.
Aunque subraya la necesidad de atender a las circunstancias de cada caso sienta una importante premisa general: recomendar a los asociados que adopten una conducta contraria a la libre competencia está prohibido.
3. Sobre la desconvocatoria
Con arreglo a consolidada jurisprudencia, la consumación del ilícito surge al darse alguna de las conductas descritas en la Ley, al margen de sus efectos[6]. En este caso, la convocatoria de boicot surge con el propio acuerdo de ATAP y no con las conductas de sus asociados. No es posible admitir que, después de haber adoptado un acuerdo unánime de convocatoria de un boicot a una empresa, basta con un comunicado de desconvocatoria emitido varios días después de la fecha inicial del boicot, cuando los sujetos que realizan materialmente la conducta prohibida son precisamente miembros de dicha asociación.
La infracción sancionada es la convocatoria del boicot por ATAP y no su efectiva participación en los actos de sabotaje, que lógicamente se realizan por personas físicas, las conductas derivadas o asociadas a la condición de socios son imputables a la propia entidad cuando dichas conductas han venido propiciadas por una recomendación colectiva previa.
Para que ATAP quedase al margen de responsabilidad anticompetitiva, es indispensable que hubiese tratado de evitarla de manera eficaz, sin que baste una mera desconvocatoria formal, adoptando medidas tendentes a evitar el boicot a dicha empresa.
4. Sobre el excesivo importe de la sanción
La STS sale al paso de lo argumentado sobre la desproporción de una multa (800.000 euros) a la vista del presupuesto de la ATAP (60.000 euros anuales). Recuerda que las asociaciones tienen un carácter instrumental al servicio de sus asociados, por lo que su volumen o cifra de negocios suele expresar su relevancia económica en el mercado. De ahí que el legislador haya considerado idóneo acudir al volumen de negocios de sus miembros para determinar con la mayor precisión posible el potencial económico de la asociación y, por tanto, el alcance y la magnitud de las conductas restrictivas de la competencia realizada por la entidad.
En el supuesto de las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, el volumen total de negocios de las empresas asociadas (y no el volumen de negocios propio de la asociación) resulta determinante, según la propia LDC[7].
5. Sobre la limitada participación de asociados
Frente al argumento de ATAP sobre limitada participación de sus asociados en el boicot, la sentencia expone que lo decisivo a los efectos de sancionar es la adopción del acuerdo con arreglo a las normas internas de la asociación. Además, consta que el acuerdo se adoptó con el concurso de todos sus afiliados y por unanimidad.
VII. Parte dispositiva
Con las líneas argumentales expuestas, la STS 1516/2018 estima el recurso de casación interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia, dejando sin efecto la STSJ del País Vasco.
Consecuencia de ello es que queda confirmada la sanción impuesta a la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao (ATAP) por la Autoridad Vasca de la Competencia. Es decir, se reputa válida la sanción de 800.000 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 1.1 la Ley de Defensa de la Competencia.
VIII. Pasajes decisivos
En el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia sienta una doctrina de carácter general en los siguientes términos:
“Sin perjuicio de las singularidades concretas de cada caso, cabe entender que la protección dispensada por el derecho de asociación (art. 22 de la CE) no abarca las conductas o recomendaciones colectivas de las asociaciones, incluso las adoptadas en defensa de los intereses profesionales de sus asociados, cuando por su contenido, por quien la efectúa y por su difusión, tienen por objeto propiciar una pauta común de comportamiento por parte de los asociados que pueda considerase contrario a la competencia”.
En el Fundamento de Derecho Cuarto la sentencia resume las conclusiones a que ha accedido respecto de la convocatoria de la ATAP del siguiente modo:
“Tenía como finalidad no prestar el servicio de transporte horizontal a los buques gestionados por la naviera Maersk Lines […] en detrimento de la independencia de comportamiento y de la libertad y autonomía de actuación de estos, con el fin de impedir la libre prestación de un servicio de estiba en el puerto a una empresa concreta.
Esta conducta debe considerarse una práctica colusoria prohibida por las normas de competencia y no puede quedar amparada por el derecho de asociación ni implica el ejercicio de una acción sindical colectiva en defensa de las condiciones laborales de los trabajadores, pues la recomendación, en este caso, no está dirigida a unos trabajadores por cuenta ajena en defensa de sus condiciones laborales, sino a unos trabajadores autónomos, que en cuanto titulares de sus propios medios de producción y actuando en el mercado por cuenta propia son, en principio, competidores entre sí, dirigida a ejercer un boicot a una empresa concreta que podría haber sido potencial cliente de cualquiera de ellos”.
IX. Comentario
Valoración general.- No cabe duda de que la resolución comentada resulta impecable desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, tanto por la fundamentación en normas claras (comenzando por el TFUE y siguiendo por la LDC) cuanto por apoyarse en jurisprudencia comunitaria y nacional.
Es de agradecer la claridad de la argumentación desplegada, que permite el debate académico y pone de relieve la dificultad de cohonestar la perspectiva de diversos sectores del ordenamiento. Basta con repasar los argumentos de la sentencia recurrida (ahora anulada) para comprender cuál es la otra perspectiva, al menos en sus trazos básicos.
La inexistencia de libertad sindical.- La sentencia comentada presupone que los autónomos carecen de libertad sindical, lo que comporta que sus asociaciones carecen de los derechos de actividad propios del art. 28.1 CE: negociación colectiva, huelga e incoación de conflictos[8].
Ahora bien, el artículo 3.1 dispone que los autónomos que no tengan trabajadores a su servicio “podrán afiliarse a las asociaciones constituidas con arreglo a la presente Ley, pero no fundar sindicatos”. Se suscita, entonces, la duda de si los autónomos del Puerto de Bilbao hubieran estado más protegidos para ejercer una medida de presión en el caso de haberse afiliado a un sindicato y de que la recomendación de no trabajar se tomara en su seno.
La inaplicación del derecho de huelga.- Hay que recordar que el derecho de huelga se atribuye a las personas que prestan a favor de otros un trabajo retribuido, cuando tal derecho se ejercita frente a los patronos o empresarios. Se concede para que sus titulares puedan desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales. Aquí radica una muy importante diferencia que separa la huelga constitucionalmente protegida por el artículo 28 y lo que en algún momento se ha podido llamar huelga de trabajadores independientes, de autopatronos o de profesionales, que, aunque en un sentido amplio sean trabajadores, no son trabajadores por cuenta ajena ligados por un contrato de trabajo retribuido. La cesación en la actividad de este tipo de personas, si la actividad empresarial o profesional es libre, se podrá realizar sin necesidad de que ninguna norma les conceda ningún derecho, aunque sin perjuicio de las consecuencias que haya que arrostrar por las perturbaciones que se introduzcan[9].
Eso hace decir a la doctrina mayoritaria que la paralización voluntaria de la actividad productiva de los trabajadores autónomos queda, por tanto, enmarcada a nuestro entender, en la esfera de la libre iniciativa económica y no en el seno del derecho de huelga.
La ausencia del artículo 37 CE.- Uno de los preceptos que se echa de menos en el litigio es el artículo 37.2 CE que, como se sabe, reconoce “el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo”.
Es verdad que el modelo constitucional de relaciones laborales viene admitiendo solo el cierre patronal defensivo, pero también que las reflexiones acerca del mismo están realizadas desde la perspectiva del empleador que impide el acceso al trabajo de su plantilla, no desde la óptica de una asociación de autónomos que convoca a dejar de prestar servicios. En este sentido, puede recordarse que es ilícito el cierre patronal que vacía de contenido el derecho constitucional de hacer huelga o se alza como barrera que lo impide, porque un simple derecho cívico no puede impedir el ejercicio de un derecho fundamental[10]. La potestad de cierre de los empresarios reconocida en el art. 12 del Real Decreto-Ley 17/77, no es inconstitucional si se entiende como ejercicio de un poder de policía del empresario dirigido exclusivamente a preservar la integridad de las personas, los bienes y las instalaciones y limitado al tiempo necesario para remover tales causas y para asegurar la reanudación de la actividad[11].
La ausencia del Estatuto del Trabajo Autónomo.- La Ley 20/2007, aprobando el Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA) en su artículo 19.1.c) reconoce el derecho de los trabajadores autónomos a ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales. Y el artículo 19.2.c reconoce a las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos el derecho a ejercer la defensa y tutela colectiva de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos. Pero se trata de una perspectiva ausente del debate que relatamos.
X. Apunte final
Como colofón a la glosa de esta sentencia, en la presente ocasión parece conveniente realizar una síntesis (personal, pero que pretende ser objetiva) de la doctrina sentada, pues más arriba ya ha quedado de relieve las impresiones que suscita. Es la siguiente:
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