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I. Introducción
La STS-CIV núm. 229/2019 que se examina aborda una cuestión que viene ocupando frecuentemente la atención de los órganos de la jurisdicción civil: la exigencia de responsabilidad indemnizatoria a las Entidades Financieras que comercializaron determinado producto sin poner de manifiesto al cliente los verdaderos riesgos que asumía.
Siendo personal asalariado quien, en la inmensa mayoría de los supuestos, ha intermediado (actuando por cuenta del Banco o similar) con el destinatario final de la operación (hipoteca, préstamo, inversión, compra de acciones o de deuda, etc.) es evidente que la acción dirigida contra la mercantil de referencia se basa en que la misma asume los actos de sus empleados.
La reiteración del supuesto-tipo (operación financiera con resultado negativo para quien la realizó, confiando en la solvencia de la entidad, protesta sobre la ausencia de suficientes datos a la hora de concertarla) ha propiciado no solo un sinfín de litigios (siendo los más conocidos los asociados a las cláusulas suelo hipotecarias) sino también una acrisolada doctrina acerca del alcance de los daños y perjuicios reclamables. A esa vertiente se dedica la resolución ahora glosada, enlazando seguidamente su contenido con el de otra sentencia, esta vez de la Sala Cuarta, que contempla una vertiente distinta del problema.
Para evitar la reproducción de esos episodios, los poderes públicos han adoptado una batería de medidas en diversos campos. De todas ellas ahora interesa recalcar la referida a la formación del personal encargado de atender a la clientela. Un elemental silogismo conduce a imponer determinado nivel de conocimientos a fin de que le sea exigible la exactitud y trasparencia deseables en el tráfico financiero. Y aquí entra en juego la vertiente laboral que se aborda. La STS-SOC glosada examina la naturaleza del tiempo que los empleados de un importante Banco han dedicado, precisamente, a formarse para conseguir esa loable finalidad.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala Primera del Tribunal Supremo.
Número y fecha de la resolución judicial: STS núm. 229/2019, de 11 de abril.
Tipo y número de recurso o procedimiento: recursos de casación e infracción procesal núm. 179/2017.
ECLI: ES:TS:2019:1244.
Fuente de consulta: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. Hechos relevantes
Los hechos sobre los que ha debido pronunciarse el Tribunal Supremo son muy escuetos. En determinada fecha (enero de 2005) dos clientes de Catalunya Caixa adquieren títulos de deuda subordinada de la propia entidad (por importe de 150.000 €).
Como consecuencia de las negativas vicisitudes por las que atraviesa la referida entidad, años más tarde se produce el canje obligatorio de los mencionados títulos por acciones[1] y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD). A resultas de esas operaciones, se reintegra a los inversores la suma de 116.368,50 €.
El saldo patrimonial de todo ello es que los inversores: 1) Adquieren títulos por importe de 150.000 €. 2) Reciben por los títulos adquiridos 116.368,50 €. 3) Durante la vigencia de la inversión obtienen rendimientos por importe de 45.852,25 €.
2. Demanda formulada y Sentencia del Juzgado.
A) Considerando que la Entidad Bancaria (el BBVA, por subrogación) había incumplido sus obligaciones y generado un perjuicio patrimonial, los inversores presentan demanda en reclamación de daños y perjuicios.
En concreto piden que se les abone un total de 33.631,50 € (diferencia entre el capital invertido y la cantidad obtenida tras la venta de las acciones recibidas en el canje), más sus intereses legales[2].
B) Mediante su sentencia n.º 94/2015, de 5 de mayo, el Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Barcelona desestima la demanda y absuelve a la entidad financiera, imponiendo las costas a los actores.
En esencia, considera que, si se sumaba la cantidad obtenida en la venta de las acciones y la percibida como rendimientos, los demandantes no habían tenido perjuicio económico alguno.
3. Sentencia de la Audiencia Provincial
Disconformes con el referido fallo, los clientes interponen recurso de apelación. Mediante su sentencia 459/2016 de 14 de octubre, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona altera el resultado de la instancia y estima el recurso.
Así, revoca la sentencia del Juzgado porque considera que el Banco ha incumplido sus obligaciones legales y contractuales de información, diligencia y trasparencia en la contratación de deuda subordinada. Acogiendo la petición principal de los reclamantes, declara su derecho a ser indemnizados con 33.631,5 € en concepto de daños y perjuicios, con los intereses legales.
IV. Posiciones de las partes
La discusión que accede al Tribunal Supremo se centra en el alcance de la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el deficiente asesoramiento financiero. Presuponiendo el mismo (no hay debate al respecto), se trata de ver si los perjuicios causados son compensables con los beneficios obtenidos.
Es decir, tras las actuaciones seguidas en los dos primeros grados jurisdiccionales, ya no se cuestiona la existencia de responsabilidad indemnizatoria, sino tan solo su alcance[3].
1. El Banco (recurrente)
El Banco recurrente argumenta que los rendimientos percibidos por razón de la inversión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumplimiento contractual. Considera que ese es el criterio de destila la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, mientras que las Audiencias Provinciales mantienen posiciones dispares al respecto.
2. Los inversores (recurridos)
Como es lógico, los inversores mantienen el acierto de la sentencia recurrida, concordante con su petición principal: hay que mantener la condena a la indemnización de 33.631,50 € (diferencia entre el capital invertido y la cantidad obtenida tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), más sus intereses legales.
V. Normativa aplicable al caso
A) Aunque entran en juego otros preceptos, para la solución del caso acaban siendo decisivos solo dos conocidos mandatos del Código Civil (CC). En primer lugar, el artículo 1101, integrado en un Capítulo rubricado como “De la naturaleza y efecto de las obligaciones”, prescribe lo siguiente:
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.
B) Por otro lado, enmarcado en el mismo Capítulo, se encuentra el artículo 1106, cuyo tenor es el siguiente:
“La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”.
C) A su vez, para la resolución del problema laboral abordado por la STS-SOC 131/2019 hay que atender a un par de preceptos. Por un lado, la Directiva 2014/65, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE. Conforme a su art. 25.1[4]:
“Los Estados miembros exigirán a las empresas de servicios de inversión que aseguren y demuestren a las autoridades competentes que lo soliciten que las personas físicas que prestan asesoramiento o proporcionan información sobre instrumentos financieros, servicios de inversión o servicios auxiliares a clientes en nombre de la empresa de servicios de inversión disponen de los conocimientos y las competencias necesarios para cumplir sus obligaciones de acuerdo con el artículo 24 y el presente artículo. (...)”.
D) Por otro lado, la trasposición de este requisito sobre los conocimientos y competencias de las personas que prestan asesoramiento e información ha tenido lugar a través del Real Decreto-Ley 14/2018, de 28 de septiembre (BOE de 29 de septiembre), por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (LMV). En consecuencia, el art. 220 sexies de la citada Ley posee ahora el siguiente texto:
Prueba de conicimientos y competencias necesarios.
1. Las empresas de servicios y actividades de inversión asegurarán y demostrarán a la CNMV, previo requerimiento, que las personas físicas que prestan asesoramiento o proporcionan información sobre instrumentos financieros, servicios y actividades de inversión o servicios auxiliares a clientes en su nombre disponen de los conocimientos y las competencias necesarios para cumplir sus obligaciones de acuerdo con los artículos 208 ter, 209 y 211 a 220 quinquies.
2. La CNMV publicará en su página web las directrices aprobadas por la AEVM donde se especifiquen los criterios para la evaluación de conocimientos y competencias previstos en el apartado anterior y, en su caso, las Guías Técnicas que hubiese aprobado en virtud del artículo 270.1 donde se concreten los criterios que considera adecuados para que las entidades puedan demostrar que el personal que informa o que asesora sobre servicios y actividades de inversión posee dichos conocimientos y competencias necesarios.
E) El art. 21.3 de la citada LMV también contiene una previsión de interés para la solución del conflicto laboral:
La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá elaborar guías técnicas, dirigidas a las entidades y grupos supervisados, indicando los criterios, prácticas, metodologías o procedimientos que considera adecuados para el cumplimiento de la normativa que les resulte de aplicación. Dichas guías, que deberán hacerse públicas, podrán incluir los criterios que la Comisión Nacional del Mercado de Valores seguirá en el ejercicio de sus actividades de supervisión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir a las entidades y grupos supervisados una explicación de los motivos por los que, en su caso, se hubieran separado de dichos criterios, prácticas, metodologías o procedimientos.
F) Por su lado, el artículo 23 del Estatuto de los Trabajadores (ET) aborda aspectos sobre “Promoción y formación profesional en el trabajo”, entre los que aparece el reconocimiento del derecho recogido en el apartado 1.d):
A la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo
VI. Doctrina básica
A partir de cuanto queda expuesto, lo procedente ahora es resumir los contenidos doctrinales de la sentencia civil comentada.
1. Regla general sobre indemnización por asesoramiento defectuoso
La cuestión referida al alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha generado un conjunto de criterios cuyo contenido principal ahora se recuerda[5]. Destaquemos las tres siguientes afirmaciones, que en realidad son diversas expresiones de una misma idea:
La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado.
En la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.
El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes
2. Concreción de los beneficios compensables para minorar el daño
Dados los términos fácticos del problema suscitado, se comprende que haya merecido atención específica el tema de si son compensables los perjuicios achacables (de uno u otro modo) al deficiente asesoramiento con las ganancias derivadas de la operación financiera (justo la cerrada con esa actuación anómala).
El criterio de nuestro Tribunal Supremo es que si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño (en el caso, por incumplimiento de las obligaciones informativas de la otra parte) pero también una ventaja (aquí, la percepción de unos rendimientos económicos mientras la inversión ha estado vigente), deben compensarse uno y otra.
Ahora bien, esa minoración solamente puede tomar en cuenta aquellas ventajas obtenidas, precisamente, mediante el hecho generador de la responsabilidad.
3. Adaptación del artículo 1106 CC
Vale la pena subrayar que la doctrina recién expuesta es el resultado de un razonamiento doctrinal, construido a partir de las previsiones del Código Civil antes recordadas. En concreto, la regla sobre alcance de la compensación no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, sino que deriva de la norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar.
Considera la sentencia glosada que del tenor del art. 1106 CC (“la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”) se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
4. Aplicación al caso
Aplicar los postulados expuestos al caso es bien sencillo: 1º) A los clientes les reporta un beneficio el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución reciben unos rendimientos pecuniarios. 2º) El menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión. 3º) Ese menoscabo, a su vez, se compensa con la ganancia obtenida, puesto que tuvo la misma causa negocial.
Aparece, de forma colateral, un último aspecto reseñable. La entidad financiera demandada no solo era comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. Pero ese dato no altera las conclusiones expuestas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y, en segundo término, porque el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.
VII. Parte dispositiva
A la vista de las líneas argumentales sentadas, y obviando el tema de las costas procesales que aquí no interesa, la STS-CIV 229/2019 estima el recurso de casación interpuesto por el Banco (no así el de infracción procesal).
Eso supone desestimar el recurso de apelación de los demandantes y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que la suma de los rendimientos percibidos y el importe obtenido con la venta de las acciones recibidas en el canje es superior a la inversión realizada.
Lo que implica que no proceda indemnización alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que aquí no se produjo.
VIII. Pasajes decisivos
En el apartado 3 del Fundamento Tercero se condensa el alcance de la doctrina acerca de cómo cuantificar los daños sufridos, en especial por lo que respecta a la compensación con posibles ganancias:
Cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.
IX. Comentario: el caso de la STS-SOC núm. 131/2019 de 20 de febrero
La STS-SOC 131/2019 de 20 febrero[6] afronta el conflicto colectivo promovido a instancia sindical para que se declare la obligación que incumba al Banco de considerar que el tiempo dedicado a la formación por parte de los empleados que deben obtener la Certificación para la Red Comercial MIFID II tiempo de trabajo efectivo a todos los efectos[7].
La clave de la solución está en el alcance del concepto formación necesaria a que alude el artículo 23.1.d) ET.
1. Problema suscitado
Tras publicarse la Directiva 2014/ 65, pero antes de que se hubiera traspuesto en España (y de que hubiera finalizado el plazo habilitado al efecto), Bankia presenta a la representación legal de los trabajadores (RLT) un Programa de formación y certificación para la red comercial, de forma que sus integrantes puedan obtener las acreditaciones exigidas por el art. 25 de la referida Directiva.
A tal fin, el Banco suscribe un contrato con la institución educativa encargada de impartir el curso[8] y acto seguido remite a los trabajadores que potencialmente podían realizar tareas de información y asesoramiento sobre servicios de inversión un correo electrónico invitándoles a realizarlo.
Los demandantes consideran que se trata de formación subsumible en el precepto del ET porque realmente es necesaria para cumplir con los requerimientos del trabajo[9] y dista de ser voluntaria en la realidad[10].
La cuestión a resolver, por tanto, versa sobre si la formación que la empresa está ofreciendo, dentro del programa tendente a obtener las acreditaciones exigidas por el art. 25 de la Directiva 2014/65, puede entenderse incluida en el supuesto del art. 23.1.d) ET.
2. Alcance general del artículo 23.1.d ET
El supuesto legal que ahora interesa concurre respecto de la obligación de garantizar la asistencia de los vigilantes de seguridad a los cursos de formación permanente, conforme al artículo 57 del Reglamento de Seguridad Privada, que presenta “identidad de razón” con la obligación formativa que establece a cargo de las empresas el artículo 19.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos y debe tener una “solución análoga” a la prevista en este precepto. En consecuencia, las empresas de seguridad quedaron obligadas a abonar a los trabajadores las horas empleadas en dicha formación permanente obligatoria fuera de la jornada, que como tal no podía “considerarse un permiso, ni ser tratada como tal, pues el permiso juega precisamente para la dispensa de la jornada; no para lo que es jornada o ha de cumplirse fuera de ella”[11].
En el caso de los conductores de vehículos de transportes de viajeros, que prestan servicios en empresas del sector de transporte de viajeros por carretera o urbanos, se planteó si la realización del curso obligatorio de “formación continua” previsto en el Real Decreto 1032/2007, con objeto de actualizar conocimientos y obtener el certificado de aptitud profesional (CAP), debía ser con cargo a las empresas y si debía considerarse como tiempo de trabajo efectivo. Dada la preponderancia de la seguridad vial y de la prevención de accidentes de trabajo en el contenido del curso, se estimó que esta formación respondía a lo dispuesto en el artículo 19 de la LPRL, surgiendo el derecho de estos conductores a recibir dicha ”formación continua” con cargo a las empresas para las que trabajaban, y a realizar los cursos dentro de la jornada laboral, debiendo considerarse como tiempo de trabajo efectivo, o, en otras horas, asimismo computables como tiempo de trabajo efectivo[12].
3. El contenido de una Guía financiera no comporta exigibilidad.
La Guía Técnica 4/2017 para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y que asesora, elaborada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de 27 de junio de 2017[13] puede hacer pensar que la formación reseñada es imprescindible.
Pero la STS reseñada entiende que la existencia y exigibilidad de la obligación no puede desprenderse de los criterios que la CNMV establezca en desarrollo de sus actividades de supervisión. Esos efectos, en su caso, se desplegarán frente a las entidades, empresas y sociedades supervisadas, con independencia de las obligaciones y responsabilidades que éstas asuman frente a su personal.
4. Coordenadas de la necesidad formativa: inexigibilidad del contenido de la Directiva
Separándose de percepciones subjetivas (como la derivada de que casi el cien por cien de las personas concernidas por la oferta empresarial la haya cursado), la STS considera que debe estarse a un concepto objetivo, normativo, a la hora de precisar si determinada formación es necesaria.
No siendo exigible al Banco el cumplimiento, solo a partir de la entrada en vigor del RDL 14/2018 puede hablarse de necesidad, por referencia a la obligación que pesa sobre la empresa. La Directiva no despliega efectos directos sobre los particulares, obligando exclusivamente a los Estados Miembros a adecuar su legislación nacional de forma tal que se cumplan los mandatos y objetivos. Por ello, ninguna obligación puede ser exigible a la empresa con base exclusiva en ese texto normativo de la Unión. Solo de la norma española que, en cumplimiento del mandato de la Unión, lleva a cabo la trasposición cabría derivar obligaciones y derechos para los particulares.
5. Dimensión temporal del problema: momento de la formación
Cuando discurren los hechos litigiosos no existe obligación de que el personal de Bankia posea la formación contemplada en la Directiva. La empresa, por tanto, se adelanta a los cambios posteriormente implementados por el legislador nacional.
Para la STS comentada esa cuestión es crucial y aboca a la imposibilidad de aplicar el régimen jurídico (en especial, la consideración como tiempo de trabajo del dedicado a la formación).
6. Conexión con el puesto de trabajo
Otro aspecto que el Tribunal Supremo toma en cuenta para desestimar la pretensión sindical refiere a la conexión funcional de la formación con cada puesto de trabajo, como exige el art. 23.1.d ET.
El haberse adelantado a la exigencia normativa hace que sea imposible la concurrencia de ese presupuesto, por definición. De ahí que, tal y como se desprende de los hechos probados, la empresa hiciera una oferta formativa generalizada[14], sin vinculación directa a concretos puestos de trabajo y sin que de su aceptación o rechazo se haya acreditado que se extrajeran consecuencias de ningún tipo[15].
Se descarta que el evidente beneficio que la empresa obtiene (tener formada a su plantilla cuando es exigible, y sin haber tenido que remunerar el tiempo dedicado a ello como de trabajo efectivo) pueda bastar para poner en juego la previsión del artículo 23.1.d ET[16].
X. Apunte final
La STS-CIV núm. 229/2019 (al igual que otras muchas) es fiel a la dogmática clásica del negocio jurídico. Ante la constatación de que una de las partes del contrato (de inversión financiera) no ha actuado de modo diligente busca el modo de reequilibrar las posiciones. En esa línea, aquilata el daño producido por la actuación de quien ha comercializado el producto financiero en un doble sentido: pérdidas y ganancias.
Es evidente que un enfoque diverso resulta posible. Las ganancias son el resultado esperado si hay una evolución favorable de los mercados financieros en que se haya invertido, mientras que la deficiente información sobre los riesgos constituye una anomalía. ¿No podría pensarse que el perjuicio derivado de la deficiente conducta empresarial debe ser indemnizado en sí mismo? En ese caso se aplicaría la misma lógica que preside la aproximación jurídica al supuesto en que ha habido pérdidas naturales, inherente al riesgo de la inversión. Del mismo modo que la crisis financiera ha dejado al descubierto algunos puntos débiles en el funcionamiento y la transparencia de los mercados financieros, el Derecho ha generado mecanismos de defensa para los consumidores perjudicados y quizá ese enfoque podría ser uno de ellos.
Para que la formación de los trabajadores (a cargo de la empresa) sea considerada tiempo de trabajo efectivo le Ley exige que sea necesaria y obedezca a modificaciones en el puesto de trabajo. La STS-SOC núm. 131/2019 descarta que la necesidad formativa pueda dimanar de un estado de cosas ajeno al ámbito normativo (abusos financieros, indefensión de los consumidores, etc.) o de una norma que todavía no ha entrado en vigor (la Directiva 2014/65). De este modo, ofrecer formación a la propia plantilla cuando se prevé que va a ser necesaria, pero todavía no lo es, comporta una importante consecuencia en el régimen laboral aplicable.
Al igual que sucede con la doctrina de la Sala Primera, es evidente que en ese caso podría pensarse en una interpretación más flexible del artículo 23.1.d ET, de modo que el concepto de “formación necesaria” comprendiera supuestos como el descrito (cuando se sabe que el adjetivo calificativo será real tras un breve periodo) y las modificaciones operadas en el puesto no sean reales en el momento de la formación pero sí poco después.
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