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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 10/2021

I.    Introducción

La Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores y la Federación de Servicios de Comisiones Obreras presentan demanda sobre conflicto colectivo solicitando que la Compañía Zurich declare el derecho a la percepción de 50 euros brutos mensuales de todos los trabajadores quienes -desde que comenzara la pandemia de COVID-19, en marzo de 2020- vienen efectivamente prestando servicios para Zurich en la modalidad de teletrabajo total. Este complemento -que sirve para compensar a los empleados de los posibles gastos de suministros extras que puedan generarse a los trabajadores por el hecho de trabajar en su domicilio- se contempla en estos términos únicamente en el Acuerdo de Teletrabajo Total suscrito por la Compañía el 30 de julio de 2020 y se ha estado abonando, desde el mes de julio de 2020, solamente a los trabajadores adheridos a dicho Acuerdo de Teletrabajo Total. Los sindicatos accionantes entienden que negar el complemento al resto de los trabajadores -adheridos a otros Acuerdos de Teletrabajo o no adscritos a ninguno previo de la Compañía- atenta al principio de igualdad ya que, en la práctica, desde marzo de 2020 todos los trabajadores se han visto obligados a teletrabajar.

La Sala da la razón a los sindicatos pues entiende que, a pesar de contar la mercantil con distintas modalidades de teletrabajo reguladas a través de diferentes Acuerdos -de fecha previa y posterior a la pandemia- la situación de hecho es la misma y empresa vulnera el principio de igualdad por otorgar un trato diferenciado a supuestos idénticos sin que exista una justificación objetiva y razonable que ampare la actuación empresarial. Atenta, pues, al principio de igualdad el que, desde julio de 2020, solamente una parte de la plantilla cobre dicha cantidad cuando todo el personal trabajaba desde marzo de 2020 en las mismas condiciones de no presencialidad y debe devengarse, por tanto, la compensación económica reclamada para quienes no la perciben.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Audiencia Nacional. Sala de lo Social.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 233/2021, de 5 de noviembre.

Tipo y número recurso o procedimiento: Conflicto colectivo.

ECLI:ES:AN:2021:4423.

Fuente: CENDOJ

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jose Luis Niño Romero.

Votos Particulares: carece.

III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes

1.   La regulación de las distintas modalidades de teletrabajo existentes en Zurich, anteriores y posteriores a la pandemia

Según se relata en los Hechos Probados, las partes que intervienen en el presente conflicto se rigen por el Convenio colectivo de la Compañía Zurich -Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, Zurich Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., y Zurich Services, AIE-, Convenio colectivo publicado en el BOE nº 76, de 29 de marzo de 2019., en cuyo art. 39.5º se contempla el denominado “Flexwork”, que consiste en: una forma de trabajo a través de la cual la empresa capacita a la plantilla para optimizar dónde, cuándo y cómo trabajan, disfrutando de la máxima flexibilidad y las mínimas limitaciones, con el objetivo de mejorar el desempeño y la productividad. A través de las comunicaciones y las tecnologías permite al personal trabajar de la forma que mejor se adapte a sus necesidades, facilitando así la conciliación de la vida personal y profesional, sin las limitaciones tradicionales de dónde y cuándo deben realizarse las tareas. Dicha fórmula de “trabajo flexible” permite que el personal pueda disponer de un máximo de hasta 20 horas semanales para trabajar fuera de la oficina, ya sea en su domicilio o en el lugar elegido por él mismo.

El Acuerdo de Trabajo Flexible -previo a la pandemia, una modalidad de teletrabajo parcial- se suscribe el 29 de noviembre de 2016 y en él se establecen las reglas de ejercicio del Flexwork al que se refiere el art. 39.5º del convenio colectivo. El Flexwork se considera encuadrado en el art. 13º del trabajo a distancia del TRET, se elige de forma voluntaria por el trabajador dependiendo de las posibilidades que tenga éste de acuerdo con las necesidades del servicio y/o dependiendo de tener o no la tecnología necesaria para realizarlo y es potestad de la empresa el determinar qué áreas, unidades o departamentos pueden realizarlo, previa información a la representación social. El Acuerdo debe formalizarse por escrito y debe ser acordado entre trabajador y mando, existiendo una serie de colectivos que acceden a éste prioritariamente. Se trata, asimismo, de una opción reversible. El 11 de junio de 2020 se suscribe un Anexo al citado Acuerdo de Trabajo Flexible en el que aparecen una serie de modificaciones a este régimen. El personal se adhiere al Flexwork voluntariamente pudiendo escoger cada semana realizar un mínimo de un día y un máximo de 20 horas semanales; para compensar necesidades ergonómicas la empresa paga un bono de 265,93 euros netos -de una sola vez- a todo el persona adherido; con este importe el empleado se compromete a tener en su domicilio la pantalla, el PC, la silla, el ratón y el teclado ergonómico necesario para prestar sus servicios con garantías para su salud. Estas cantidades se revalorizan anualmente y todos los gastos derivados de la renovación, mantenimiento o reposición de equipos son por cuenta de la empresa.

El Acuerdo de Teletrabajo Total se suscribe tras la pandemia, concretamente el 30 de julio de 2020, y en él se define el Teletrabajo Total como una forma de organización y/o ejecución del trabajo desde el domicilio de la persona trabajadora, mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación todos los días laborables. El marco legal del Acuerdo de Teletrabajo Total tiene una serie de similitudes pero también presenta diferencias respecto al Acuerdo de Trabajo flexible -Flexwork-. Lo primero porque en el Acuerdo de Teletrabajo Total se limitan los supuestos en los que el personal puede acogerse a esta modalidad de Teletrabajo Total y se condiciona su concesión a que las funciones que realiza el afectado puedan hacerse desde el domicilio y que la unidad se lo pueda permitir. Los supuestos que posibilitan el acceso al Teletrabajo Total son dos: el primero, la movilidad geográfica forzosa (por cierre del centro de trabajo o cualquier otra causa) que no haya comportado cambio de domicilio familiar, y el segundo, la enfermedad o discapacidad del empleado/a que dificulte el desplazamiento a su centro de trabajo. Esta situación debe estar acreditada y ser revisada por el Servicio Médico de la compañía. Además, la empresa compensa con un bono Flexwork -de 266 euros- que se abona de una sola vez, y la empresa se obliga, además, a aportar los medios, equipos y herramientas de trabajo necesarios (teléfono, ordenador, tablets, etc) y asumir el coste de su instalación/programación/mantenimiento (ie softwares, programas, nube, etc), señalándose, además, que el uso de estos medios es exclusivamente profesional. Esta opción de teletrabajo es voluntaria y reversible a instancia de la empresa y/o del personal y con un preaviso de 1 mes y es necesario firmar una novación contractual entre el interesado/a y la compañía donde se recogen los derechos y obligaciones de ambas partes.

Además, junto a ello, el Acuerdo de Teletrabajo Total incluye también el derecho del trabajador adherido a percibir la cantidad de 50 euros brutos mensuales en concepto de posibles gastos por suministros extras que puedan darse por el hecho de trabajar en su domicilio. Este importe compensa todos los gastos directos e indirectos que soporte la persona trabajadora como consecuencia de esta modalidad de trabajo y dicho importe se revaloriza con el mismo porcentaje de incremento salarial que establezca en el Convenio Colectivo Sectorial de Seguros. El objeto de debate del presente conflicto colectivo consiste, precisamente, en la reclamación que efectúan los trabajadores que prestan servicios para Zurich que no se encuentran adheridos a este Acuerdo de Teletrabajo Total, quienes entienden que sí tienen derecho a percibir también esos 50 euros brutos mensuales -desde el mes de julio de 2020- por haber efectuado efectivamente sus servicios en la modalidad de teletrabajo, una vez declarada la pandemia, desde marzo de 2020.

2.  Las medidas adoptadas por la compañía desde marzo de 2020

Tal como se relata en los Hechos probados, la Dirección de la empresa comunica en marzo de 2020 que se decide aplicar el Protocolo del Flexwork preventivo en todas las oficinas desde el 11 de marzo de 2020, Protocolo que se prolonga hasta el mes de julio de 2021, momento en que se comienza un Plan de vuelta progresivo a las oficinas que se hace efectivo a partir del 20 de septiembre de 2021. En este Plan de vuelta progresivo la empresa  establece que aquellos empleados que no puedan reincorporarse a las oficinas con motivo de las medidas de contención sanitaria COVID-19, y mientras éstas se mantengan, continúan prestando servicios en régimen de trabajo a distancia, de acuerdo con lo dispuesto en la DT 3ª del RDL 28/2020, de 22 de septiembre y que los empleados que se reincorporen paulatinamente a las oficinas y que estén adheridos a la modalidad Flexwork se encuentran regulados por el Acuerdo Flexwork -previo a la pandemia-, aunque se incorporan ciertas mejoras a la regulación del Acuerdo Flexwork -pactadas posteriormente-. Entre estas mejoras se establece que el Flexwork se amplía de 20 horas semanales a un máximo de 4 días semanales y la empresa reconoce voluntariamente una compensación de 2 euros diarios al trabajo en la modalidad Flexwork siempre que se supere el 30% de la jornada al mes de trabajo a distancia en un período de un mes.

IV. Posición de las partes

1.   Las pretensiones de los sindicatos demandantes

Los sindicatos demandantes alegan que la empresa Zurich solamente abona la compensación reclamada de 50 euros a los trabajadores a los que resulta de aplicación el Acuerdo de 30 de julio de 2020 y, en consecuencia, la Compañía no liquida cantidad alguna por este concepto a aquellos trabajadores que se encuentran bajo el ámbito de aplicación del Acuerdo de Trabajo Flexible. La Compañía no tiene en cuenta, pues, que éstos también se encuentran prestando servicios en teletrabajo de forma íntegra desde la implementación de dicha medida preventiva por parte de la empresa. Considera la parte demandante que la empresa otorga un trato diferenciado a supuestos idénticos, sin que exista una justificación objetiva suficiente, fundada y razonable para que no les sea aplicable a estos trabajadores el acuerdo que regula la compensación por suministros extras.

2.  La posición de la empresa

La empresa, por su parte, se opone, alegando que con anterioridad a la pandemia, el art. 39.5º del Convenio colectivo regulaba el Flexwork, que permite a la persona trabajadora disponer de hasta 20 horas semanales de trabajo fuera de la oficina, siendo su antecedente el Acuerdo colectivo de 29 de noviembre de 2016, que no contemplaba compensación adicional alguna. En el mes de marzo de 2020, con motivo de la declaración de pandemia internacional por parte de la OMS la empresa extiende el Sistema Flexwork y procede al cierre de todas las oficinas, por lo que los trabajadores que ya estaban en Flexwork pudieron extender esta situación hasta las 40 horas semanales, y al resto de los trabajadores se les concede teletrabajo durante toda la jornada laboral.

Esta situación, añade la Compañía, determina la existencia de tres escenarios diferentes: el primer escenario, el de las personas trabajadoras en teletrabajo total e indefinido en virtud del Acuerdo de 30 de julio de 2020, aplicable a trabajadores en movilidad geográfica forzosa por cierre de centro de trabajo o con dificultad para acudir a su centro de trabajo por razón de enfermedad o discapacidad, quienes suscriben una novación contractual con la empresa y se les abona, por una parte, un bono de 266 euros netos y, por otra, la compensación por suministros extras de 50 euros al mes; el segundo escenario, el de las personas trabajadoras que no estan adheridas al sistema Flexwork y que excepcionalmente pasan a teletrabajo 40 horas semanales por causa del Covid-19, de acuerdo con el artículo 5 del RDL 8/2020 que estableció el carácter preferente del teletrabajo, a los que se les abona la cantidad de 266 euros netos como bono oficina en casa y otros 25 euros al mes por gastos; y el tercer escenario, formado por las personas empleadas que estaban acogidas al sistema Flexwork antes de coronavirus, y por razón de éste se encuentran en teletrabajo 40 horas semanales, y a los que se les abonan las mismas cantidades que al segundo colectivo citado.

Entiende la Compañía que no se trata de situaciones idénticas sino de escenarios diferenciados. Así, el teletrabajo permanente es ajeno al Covid-19, requiere de una novación contractual y la empresa puede suprimir el puesto de trabajo, mientras que el teletrabajo debido al Covid-19 es temporal y en el acuerdo regulatorio del Flexwork no se pacta el abono de suministros extras y, además, no se suprime el espacio físico del puesto de trabajo.

V.   Doctrina básica

1.  La vulneración del principio de igualdad de trato en las personas trabajadoras

El Tribunal indaga a continuación acerca de si la actuación de la empresa es válida cuando abona 50 euros brutos mensuales en concepto de posibles gastos por suministros extras por el hecho de trabajar en su domicilio solamente a las personas trabajadoras que se acogieron al Acuerdo de Teletrabajo Total de 30 de julio de 2020, pero no abona esa misma cantidad a las demás personas trabajadoras que se encuentran en situación de teletrabajo desde marzo de 2020 por la totalidad de su jornada semanal como consecuencia de la pandemia provocada por el coronavirus. Tal actuación, anticipa ya el Tribunal, sí  vulnera el principio de igualdad por otorgar la empresa un trato diferenciado a supuestos idénticos sin que exista una justificación objetiva y razonable que ampare la actuación empresarial.

La Sala acude a la doctrina del Tribunal Constitucional emanada en torno al artículo 14 CE, precepto que proclama que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El Tribunal Constitucional ha señalado, así^[1], que el principio de igualdad establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, además impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual y al mismo tiempo limita al poder legislativo y a los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas. Asimismo, la igualdad a la que se refiere es la igualdad jurídica o la igualdad ante la ley. Y ello no comporta necesariamente una igualdad material, lo que significa que a los supuestos de hecho iguales deben ser aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que, por ello, para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, justificación que ha de aparecer como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados^[2].

Según el Tribunal juzgador de la Carta Magna, el juicio de igualdad constituye un juicio de carácter relacional que requiere la aparición de dos presupuestos: el primero, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas^[3] y, en segundo lugar, se exige que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso^[4]. Por ello, sólo una vez verificada la aparición de ambos presupuestos es cuando corresponde determinar la licitud constitucional de la diferencia contenida en la norma^[5].

2.   El juicio de igualdad en el ámbito laboral respecto a las diferencias retributivas contenidas en convenios colectivos

Por tanto, el juicio de igualdad que exige el art. 14 de la CE obliga a una identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas^[6]. Pero en el ámbito laboral -sigue argumentando la Sala de acuerdo con lo establecido en la la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2021^[7]-, la igualdad de trato no cabe en sentido absoluto pues se deja margen a que por decisión del empresario unilateral se disponga en torno a las retribuciones abonadas -respetando los mínimos legales y convencionales- en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la CE o el ET. Pese a ello, matiza la Sala, no puede incurrir el convenio colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que -cuando se trata de la retribución del trabajo- quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del ET^[8].

Reproduciendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2002, de 20 de mayo^[9] finaliza señalando la Sala que, aunque el sistema normal de fijación del salario corresponda a la autonomía de los empresarios y trabajadores mediante el ejercicio de la negociación colectiva, el Estado ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad del artículo 35.1 CE. Además, el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el artículo 14, sean susceptibles de generar situaciones de discriminación.

Así pues, se concluye, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como "doble escala salarial", cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende ésta a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio.

VI. Parte dispositiva

La Sala estima la demanda de conflicto colectivo y declara el derecho de las personas trabajadoras no adheridas al Acuerdo de Teletrabajo Total a la percepción de 50 euros brutos mensuales, de conformidad con lo establecido en la cláusula 5.h) del Acuerdo Colectivo de Teletrabajo Total para la Compañía Zurich.

VII. Pasajes decisivos

Resuelve la Sala que las distintas modalidades de teletrabajo existentes en las empresas demandadas en los meses de marzo y julio de 2020 son iguales a efectos de devengar la compensación económica reclamada para quienes no la perciben. Y ello porque, efectivamente, en el mes de marzo de 2020 las empresas demandadas deciden cerrar sus centros de trabajo por causa del coronavirus y establecen para toda la plantilla el teletrabajo completo durante toda la jornada de 40 horas semanales, y ello con independencia de que previamente estuvieran o no en régimen de teletrabajo Flexwork de hasta 20 horas semanales, pues es la crisis sanitaria la que determina esta decisión empresarial.

En el mes de julio de 2020, estando toda la plantilla en teletrabajo completo, se suscribe el Acuerdo de Teletrabajo Total, que se circunscribe a las personas en movilidad geográfica por cierre del centro de trabajo o por imposibilidad de acudir presencialmente a trabajar por enfermedad o discapacidad, trabajadores para quienes se contempla el discutido abono de 50 euros mensuales por posibles gastos de suministros extras, de tal manera que, en la práctica, del total de la plantilla de trabajadores que estaban en teletrabajo completo, a partir del 30 de julio de 2020 solamente una parte empieza a cobrar la citada cantidad, si bien todo el personal realizaba su trabajo en las mismas condiciones de no presencialidad.

El argumento que esgrime la empresa referido a la novación contractual que se exige a las personas que se acojan al Acuerdo de Teletrabajo Total no es causa suficiente para justificar la diferencia de trato que dispensa a sus trabajadores pues, como ya se ha dicho, todos realizan sus cometidos desde su domicilio y durante toda la jornada de trabajo. En definitiva, la situación fáctica es igual en ambos casos y por ello la consecuencia jurídica ha de ser también la misma, sin que sea ocioso añadir que de seguir la tesis de la parte demandada la empresa estaría obteniendo un enriquecimiento injusto pues por los suministros que asumen todas las personas trabajadoras en teletrabajo (energía eléctrica, teléfono, internet, etc.), unos los paga y otros son costeados por el personal, lo que carece de justificación.

VIII. Comentario

La ajenidad ínsita al contrato de trabajo obliga a que un cambio tan relevante en la organización del trabajo como es la transformación urgente del trabajo presencial en un trabajo a distancia no implique que el empleado sea quien asuma los gastos que ello pueda suponer. Esta obligación ya se exigía en el Acuerdo Europeo sobre Teletrabajo^[10], antes de la aprobación del RDL 28/2020, de 22 de septiembre, RDL convertido posteriormente en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de forma que la conclusión a la que llega la Sentencia tiene el objetivo de evitar que los trabajadores asuman pagos y, en este caso, particularmente, lo que esta Sentencia pretende es evitar que la mercantil abone estos gastos a unos trabajadores y no a otros, cuando todos ellos trabajan en las mismas condiciones de no presencialidad durante la pandemia.

De hecho, cuando se aprueba el RDL 28/2020, de 22 de septiembre, la DT 3ª regula el trabajo a distancia como medida de contención sanitaria^[11], y en este precepto se remite a la negociación colectiva la forma en la que ha de establecerse efectivamente cómo deban compensarse tales gastos. E interpretando este precepto, reconoce, así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de junio de 2021^[12]  que el derecho a la compensación por los posibles gastos de suministros en el teletrabajo ocasionado por la pandemia, el forzoso, sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción social en los términos establecidos, en su caso, en el acuerdo individual, convenio o acuerdo colectivo de aplicación y no pueden llegar a plantearse reclamaciones de compensaciones de gastos genéricas. Por ello, la forma de compensar tales gastos tiene una doble vía, o bien aparecen -como un complemento con una cuantía fija, como ocurre aquí, en un Acuerdo colectivo-, o bien ha de demostrarse su pago efectivo. A la postre, en la práctica, su cobro resultará sumamente complejo en la mayor parte de las ocasiones.

IX.  Apunte final

La solución que se aplica en este conflicto viene provocada, pues, por la necesidad de resolver de igual manera supuestos fácticos idénticos y para evitar que la empresa abone una retribución extrasalarial a unos y no a otros y se justifica por el carácter extraordinariamente singular -jamás imaginable- del deber de teletrabajar como medida de contención sanitaria, deber aplicable a trabajadores y empresas, por igual. Negar el complemento significaría permitir un ahorro de costes o un enriquecimiento injusto de la empresa, como señala el mismo pronunciamiento. Pero, a la vez, no hay que olvidar que acudimos a un Acuerdo colectivo -de los pocos que existen- en los que aparece la forma como han de compensarse estos gastos, y eso debía aprovecharse. Por el contrario, también es cierto que estamos aplicando el contenido de un Acuerdo colectivo cuyos términos no habían sido específicamente previstos para el teletrabajo urgente, el derivado de la pandemia, sino para un teletrabajo consentido, pactado o previsto, de forma que el Acuerdo es finalmente impuesto a la empresa, a pesar de que no es tampoco ésta quien decide implementarlo.