Butlletí Oficial de l'Estat

REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 1/2023

I.    Introducción

El debate suscitado en este recurso de casación unificadora consiste en determinar si la empresa Integra MGSI CEE SL (en adelante Integra), adjudicataria de una contrata de servicios para la mutua Asepeyo, debe subrogarse en la relación laboral del actor, que prestaba servicios para la anterior contratista (la empresa Auxiliar TDMS SL).

La mutua Asepeyo externalizó el servicio de auxiliares de servicios generales de un centro asistencial. Inicialmente la contratista fue la sociedad Auxiliar TDMS SL. La nueva contratista fue Integra. En la contrata suscrita entre la empresa principal (mutua Asepeyo) y la nueva contratista (Integra) se incluyó una cláusula en la que constaba: "Relación del personal para la subrogación: El personal de Auxiliar de Servicio sujeto a subrogación es el siguiente: [...] Lote 2: Trabajador: ASM". La controversia radica en dilucidar si Integra debe subrogarse en dichas relaciones laborales.

El dato sustancialmente relevante para comprender el alcance de la controversia jurídica radica en que el Pliego de cláusulas administrativas particulares condiciones de la adjudicación hace referencia a la subrogación de la nueva contratista o adjudicataria en las relaciones laborales en curso de la anterior contratista. Ello exige determinar la naturaleza jurídica del referido pliego de condiciones administrativas y sus relaciones necesarias con las auténticas fuentes del Derecho objetivo.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Tribunal Supremo, Sala de lo Social.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 902/2022, 11 de de noviembre.

Tipo y número recurso o procedimiento: RCUD núm. 2979/2021

ECLI:ES:TS:2022:4316

Fuente: CENDOJ

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

Votos Particulares: carece.

III.  Problema suscitado. Hechos y antecedentes

La mutua Asepeyo externalizó (a través de la técnica de la subcontratación) el servicio de auxiliares de servicios generales de un centro asistencial. Inicialmente la contratista fue la sociedad Auxiliar TDMS SL. La nueva contratista fue Integra. En la contrata suscrita entre la empresa principal (mutua Asepeyo) y la nueva contratista (Integra) se incluyó una cláusula en la que constaba: "Relación del personal para la subrogación: El personal de Auxiliar de Servicio sujeto a subrogación es el siguiente: [...] Lote 2: Trabajador: ASM". La controversia radica en dilucidar si Integra debe subrogarse en dichas relaciones laborales.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en fecha 16 de junio de 2021, recurso 167/2021, confirmó la sentencia de instancia. El tribunal declaró que la subrogación de la empresa Integra venía impuesta por el pliego de condiciones administrativas de la contrata.

La citada empresa interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) y con las Directivas 2014/23/UE y2014/24/UE, así como de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS de 12 de diciembre de 2021, alegando que debe existir una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de eficacia general que imponga la subrogación (artículo 130.1 LCSP). La parte recurrente sostiene que, al no existir norma legal y ningún convenio colectivo ni acuerdo de eficacia general que establezca la obligación de subrogación, ésta no se produjo.

La mutua Asepeyo presentó escrito de impugnación del recurso en el que manifiesta que se aplica a la empresa recurrente el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención Socio sanitaria, cuyo artículo 27 establece la obligación de subrogación de los trabajadores de su ámbito funcional. Pero dicha alegación constituye una cuestión nueva suscitada por primera vez en este recurso, lo que impide estimarla. En la demanda rectora de la presente litis se afirma que la norma colectiva aplicable es el Convenio Colectivo Estatal del sector de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la seguridad Social, sin que se postule la subrogación con base en ningún convenio colectivo. Ni en la instancia, ni en suplicación se examina la aplicación del citado Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención Socio sanitaria.

La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impide plantear cuestiones nuevas que no se suscitaron en la instancia [por todas, sentencias del TS de 17 de mayo de 2017, recurso 221/2016 (Pleno); 19 de julio de2018, recurso 158/2017 y 15 de junio de 2020, recurso 167/2018], lo que impide estimar esta alegación.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso de casación unificadora.

IV.  Posición de las partes

1. La parte social: reclama frente al despido improcedente realizado por la empresa contratista saliente [la entidad, Auxiliar Tdms, que le ha dado de baja en la Seguridad Social y le comunica formalmente que pasa a prestar servicios por subrogación en la nueva empresa contratista]; ante la situación jurídica declarada judicialmente de que no procede la subrogación laboral en la nueva contratista o adjudicataria del servicio (entidad, Integra Mgsi Cee, S.L.).

2. Las partes empresariales:

A). La empresa contratista saliente (la entidad, Auxiliar Tdms) reclama frente a la decisión que declara que no hay sucesión de empresas contratistas.

B). Por su parte, la nueva empresa concesionaria entrante (entidad, Integra Mgsi Cee, S.L.) entiende que no existe obligación legal o convencional de subrogación laboral.

V.   Normativa aplicable al caso

-Artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución Española de 1978. «BOE» núm. 311, de 29 de diciembre de 1978. Texto consolidado: Última modificación: 27 de septiembre de 2011 (en adelante, CE)

-Artículo 44 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público  (en adelante, ET).

-Artículos 129 y 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

- Artículos 221 (“Sucesión de empresa”) y 222 (“Subrogación del adquirente”) de la Ley Concursal, Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, LC).

- Artículos 168.2 y 142.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por RD-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

-Artículos 1 y 3 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (en adelante, Directiva 2001/23/CE).

VI.  Doctrina básica

Al no concurrir los requisitos para que pueda operase la sucesión legal, no estar prevista en convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general aplicable (artículo 130.1 LCSP), y atendiendo a la naturaleza principalmente informativa de los Pliegos de Cláusulas administrativa, de conformidad con el Ministerio Fiscal, se debe estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate en suplicación en el sentido de estimar el recurso de tal clase interpuesto por la parte demandada y revocar en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 13 de octubre de 2020, en el sentido de absolver a Integra MGSI CEE SL y condenar a Auxiliar TDMS SL, manteniendo los restantes pronunciamientos. Sin condena al pago de las costas (artítuculo 235 de la LRJS). Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

VII. Parte dispositiva

La Sala Social del Tribunal ha decidido: 1. Estimar el recurso de casación interpuesto por Integra MGSI CEE SL contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en fecha 16 de junio de 2021, recurso 167/2021. 2. Casar y anular la sentencia recurrida. Resolver el debate suscitado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de dicha clase interpuesto por Integra MGSI CEE SL. 3. Revocar en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 13 de octubre de 2020, procedimiento 588/2019, en el sentido de absolver a Integra MGSI CEE SL y condenar a Auxiliar TDMS SL, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. 4. Sin condena al pago de las costas. Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

VIII. Pasajes decisivos

-Se hace reclamo necesariamente a la regulación establecida en el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) conforme al cual “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo [...]".

-La sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016, enjuició un supuesto en el que "en los pliegos de prescripciones técnicas que regían la prestación del servicio por la mercantil Elsamex, S.A., se recogía la obligación de la empresa adjudicataria de subrogarse en los contratos de los trabajadores que viniesen prestando los servicios integrales del mismo." La derogada LCSP de 2007, vigente a la sazón, establecía en su artículo 120.g) que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado debían incluir "las condiciones en que se puede producir la subcontratación." Esta sala del Tribunal Supremo explicó que la inclusión de las previsiones del artículo 120 de la LCSP de 2007 en el pliego de condiciones de un concurso, tuvo un alcance meramente informativo, argumentando que "esa función meramente informativa del artículo 120 TRLCSP -aplicable en autos- se evidencia aún más claramente en la no vigente todavía Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público [...] en cuyo artículo 130.1 se dispone -bajo el epígrafe "Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo"- que "Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación..."". Redacción que pone de manifiesto que la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio."

-Respecto del alcance de la doctrina de los actos propios cabe señalar que "la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" (sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe.

La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, obliga a concluir que el citado pliego no impuso la obligación de subrogación a la empresa adjudicataria, siendo irrelevante que la sentencia dictada por el juzgado de lo social declarase la existencia de una cesión ilegal porque no fue recurrida por la mutua Asepeyo, adquiriendo firmeza respecto de dicho pronunciamiento, que fue ajeno al recurso de suplicación.

IX. Comentario jurídico-crítico

En la realidad empresarial contemporánea proliferan distintos modelos de empresa (entre centralización y descentralización; con un único objeto o con un objeto múltiple, como es el caso de las empresas multiservicios; empresas de diverso tamaño; empresas en estructura de grupo o grupos de empresas; empresas materializadas o desmaterializadas, etcétera). En este contexto complejo es bien conocida la utilización sistemática y generalizada de la externalización o descentralización productiva o funcional a través de la técnica de la subcontratación empresas de ámbitos de actividad necesarias (o indispensables) para el funcionamiento normal de una empresa descentralizada. Este fenómeno de descentralización productiva o funcional plantea números y arduos problemas y controversias jurídicas para el Derecho Social del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por lo demás, estas formas de subcontratación productiva o funcional –y los consiguientes cambios de titularidad en la gestión indirecta de actividades o servicios que se producen en su dinámica de desarrollo en el tiempo- es frecuente que se lleven a cabo en el sector público, formalizándose en los contratos administrativos de colaboración entre las entidades del sector público y las empresas del sector privado^[2].  

En este contexto, la subrogación laboral del nuevo empleador en un supuesto de cambio de titularidad de una organización productiva o “centro de actividad” se puede producir por distintos cauces^[3]:

1). Por aplicación de la normativa sucesoria o subrogatoria laboral, cuyo eje normativo está constituido por la Directiva comunitaria 2001/23/CE y sus instrumentos normativos de transposición adecuada en la legislación nacional [(artículos 44 del ET, y artículos 221 (“Sucesión de empresa”) y 222 (“Subrogación del adquirente”) de la LC].

Dejar constancia del dato normativo de que estamos ante una materia intensamente comunitarizada sometida al Derecho Social de la Unión Europa; con una Directiva social comunitaria armonizadora de las legislaciones nacionales, la cual está dotada de una amplia y rica doctrina interpretativa (y creativa) elaborada por el TJUE. Su finalidad principal es garantizar la estabilidad en el empleo ante la modificación subjetiva en la figura del empleador, pero que sirve también –conviene realzarlo- potencialmente a los fines de racionalización interna de las estructuras productivas como organizaciones de personas y recursos de diversa índole^[4].

Esta normativa sucesoria se puede aplicar tanto al paradigma típico del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva en el marco de empresas “materializadas” (esto es, dotadas de infraestructura económico-patrimonial, según el tipo morfológico de empresas)^[5]; o bien en modelos típicos singulares en el que el cambio de titularidad se produce en empresas o “centros de actividad” (son los términos utilizados, por cierto, en la ordenación normativa de la Directiva europea) ”desmaterializados”, donde lo relevante no es aquella infraestructura material, sino ante todo el conjunto organizado de trabajadores que conforman la plantilla de la organización empresarial (y atendiendo al tipo de empresa, que, de ordinario, se enmarca dentro del amplísimo sector terciario de la economía de mercado de nuestro tiempo)^[6].

Ahora bien, según la doctrina jurisprudencial (tanto del TJUE como de nuestro Tribunal Supremo), estos supuestos de cambio de titularidad de “empresas desmaterializadas” conllevarán la correspondiente subrogación del nuevo empleador cuando (y es condicional) la nueva empresa contratista o adjudicataria de la actividad organizada objeto del cambio de titularidad asuma una parte significativa o relevante la plantilla de personal de la empresa anterior. Entonces estaremos ante una “sucesión de plantilla” en el sentido del artículo 44 del ET y de los artículos 1.1, 3.1 y  la Directiva europea.

Como se indicará de inmediato, esta asunción de personal (relevante para apreciar la subrogación laboral del empleador) en supuestos de cambio de titularidad entre empresas desmaterializadas se puede producir por un doble cauce: por mandato de un convenio colectivo de eficacia normativa (la llamada “subrogación convencional” de carácter necesario), o puede operarse por el hecho de que la nueva empresa titular asuma voluntariamente (esto es, sin derivar de la aplicación de una norma legal, ni de un convenio colectivo sectorial o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general) una parte significativa o relevante de los trabajadores que prestaban servicios en la empresa precedente. En tal caso se estará también ante una “sucesión de plantilla” y, por tanto, ante un cambio de titularidad de la empresa en el sentido del artículo 44 del ET y de los artículos 1 y 3 de la Directiva europea 2001/23/CE. En consecuencia, la asunción voluntaria de la plantilla por el nuevo titular determina la subrogación laboral obligatoria (por sucesión de plantilla) en los derechos y obligaciones del empresario saliente.

2). Por aplicación de las cláusulas subrogatorias reguladoras de un convenio colectivo de eficacia normativa. Supuesto frecuente en los convenios colectivos sectoriales (de eficacia normativa personal generalizada en todo su ámbito de aplicación) que inciden en el sector terciario (aunque no exclusivamente en ellos, obviamente). Entonces estamos ante un supuesto típico de “sucesión de plantilla” por subrogación convencional, subsumible en el supuesto de hecho de la normativa sucesoria o subrogatoria laboral ex artículos 44 de ET y normas de Derecho interno concordantes y en los artículos 1 y 3 de la Directiva europea 2001/23/CE, tal y como es objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la subrogación convencional (subrogación ex convenio colectivo de eficacia general) no es necesario que el cambio de titularidad en el ejercicio de la actividad empresarial vaya acompañado de la traslación de elementos de infraestructura material (de venir acompañado de esa traspaso de elementos de infraestructura empresarial se estaría simplemente ante una “sucesión de plantilla” a resultas de la aplicación de las cláusulas subrogatorias establecidas imperativamente en el convenio colectivo de eficacia normativa aplicable).   

Con todo, y atendiendo a lo antes indicado, es lo cierto que se puede producir una sucesión cronológica de contratas sin obligación de subrogación del nuevo titular de la contrata o concesión al no concurrir los requisitos de la sucesión legal del artículo 44 del ET (que incluye también la llamada “sucesión de plantillas” por asunción por el nuevo contratista de una parte significativa de la plantilla del contratista anterior; en interpretación de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, que aplica dicho criterio jurisprudencial en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea), ni de la sucesión o subrogación convencional. Y si estas fuentes normativas (estatales o de origen normativo convencional, como es el convenio colectivo sectorial de eficacia normativa) la subrogación obligada no puede venir impuesta exclusivamente –como competencia propia- en el pliego de condiciones (pliego de cláusulas administrativas).

En el efecto, el pliego de cláusulas administrativas no es –ni puede constituirse- en una fuente del Derecho objetivo, sino que es un instrumento de naturaleza estrictamente contractual administrativa encaminado a establecer esencialmente las condiciones generales de la contratación^[7]. Estas condiciones generales de la contratación carecen de los caracteres tipológicos internos y externos de las normas de Derecho objetivo. Se trata técnicamente de una fuente de las obligaciones y, por tanto, sin posibilidad de insertarlas en el sistema de fuentes del Derecho objetivo. Son precisamente las verdaderas fuentes del Derecho objetivo las que establecen límites al contenido de las condiciones generales evitando extralimitaciones, desviaciones o incluso prácticas abusivas (facilitadas por sus efectos de obligada adhesión en la contraparte contractual). Las condiciones generales de la contratación –de naturaleza eminentemente contractual, se insiste- no pueden desplazar o contradecir el Derecho objetivo, o crear un orden normativo concreto. Este producto no puede ser un título jurídico válido –ni adecuado- para regular por sí mismo y al margen de instrumentos normativos legales o de naturaleza convencional colectiva que la impongan la subrogación obligada en los supuestos de cambio de titularidad en las contratas (o concesiones) administrativas. Son estas fuentes del Derecho objetivo –ateniéndose al principio de legalidad- a las que corresponde imponer y establecer las condiciones esenciales de aquélla sucesión ope legis del nuevo empleador (en nuestro caso, contratista adjudicatarios) en que se resuelve –en el plano técnico jurídico- la obligación imperativa de subrogación laboral^[8].

En este sentido cabe entender que cuando el Pliego de cláusulas administrativas particulares contempla expresamente las referencias a las obligación de subrogación de nuevo contratista o adjudicatario, lo hace en aplicación necesaria de la normativa estatal o convencional que la establece e impone, pero no como una decisión normativa propia. Si el pliego de cláusulas administrativas particulares impone la subrogación al margen del sistema normativo regulador, estaría extralimitándose de sus funciones, y, por tanto, la cláusula que la estableciera sería nula de pleno Derecho, y como tal declarada inexistente. Y es que el Pliego de cláusulas administrativas cumple una función de carácter esencialmente informativo instrumental^[9].

Así, significativamente, es la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014) la que establece ex artículo 130 (“Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo”; título, éste, que ya hace explícito su carácter “informativo” respecto a dichas condiciones de subrogación o sucesión obligatoria) varias reglas de obligada observancia:

Regla 1ª. Funciones de pliego de cláusulas administrativas, principio de transparencia informativa laboral y observancia del principio de legalidad: “Cuando [conditio iuris relativa a las fuentes de establecimiento de la subrogación obligatoria] una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo”.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista. Estas obligaciones informaciones del artículo 130.1 LCSP tienen un carácter abierto, pues no se excluye que se pueda reclamar, bien en el pliego de cláusulas o bien a instancia de los licitadores, otra documentación que se considere necesaria para hacer posible una exacta evaluación de los costes laborales que comporta la subrogación laboral del empleador. Se trata de facilitar la información necesaria para llevar a cabo la evaluación correctamente de los costes sociolaborales de la subrogación empresarial. El artículo 130.1 LCSP establece una regla de mínimos, que razonablemente puede ser ampliada a los fines de la normativa de garantías exigiendo todos aquellos elementos informativos que sean necesarios para la evaluación de la situación.

Lo que el artículo 130 LCSP exige al órgano administrativo contratante es una obligación instrumental para requerir al contratista anterior que proporcione una información necesaria para facilitarla a los licitadores (para conocimiento propio), sin que a aquél se le imponga un deber de comprobación de la veracidad material de la información recibida a los fines de que los licitadores dispongan de dicha información sobre las condiciones sociolaborales de los trabajadores a los que afecte la subrogación y pueda realizar una evaluación informada de los costes sociolaborales en cuestión.  

Regla 2ª. Extensión subjetiva de las garantías sucesorias o subrogatorias:

A) “Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

B) Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

Regla 3. Recuperación o reversión del servicio objeto de concesión: “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”. En tales casos estamos ante una subrogación ope legis de la Administración que ha de subingresar en la entera posición jurídico laboral como empleador público en las relaciones laborales. Los trabajadores tienen el estatuto jurídico laboral propio del personal laboral subrogado en virtud de la aplicación de la normativa laboral y en los términos establecidos en la misma, con las adaptaciones propias de la prestación de servicios en la Administración Pública^[10]. Se aplica la normativa laboral general prevista en el Derecho del Trabajo, es decir, el artículo 44 ET y la Directiva 2001/23/CE^[11]. En los supuestos específicos de reversión o recuperación servicios (antes externalizados para su gestión indirecta) por la Administración Pública o Ente Instrumental quedarán los trabajadores transferidos adscritos exclusivamente a las actividades que han sido objeto de transmisión o cambio de titularidad en su ejercicio. Por tanto, no resulta aplicable en tal supuesto la figura contractual del personal laboral indefinido no fijo, la cual está reservada para supuestos patológicos de anomalía jurídica, que incluyen los llamados ilícitos atípicos (fraude ley; abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo); y no para supuestos de normalización jurídica (es decir, fisiológicos y no de anormalidad jurídica como sería en aquellos casos de incumplimiento agravado de las normas de contratación del personal laboral).  

Regla 4. Imposición de penalidades para casos de incumplimiento: “El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo”.

Regla 5. Superación de los costes laborales fijados en la información facilitada: En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista. Se reconoce al contratista adjudicatario una acción directa frente al antiguo contratista para poder resarcirse de los costes laborales que excedan de los derivados de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación.

Regla 6. Imposición legal de que los pliegos de cláusulas contemplen la garantía de satisfacción de los salarios y cotizaciones devengadas: Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos. Adviértase que es la misma LCSP la que impone esa garantía a través de los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Al efecto, el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada (SSTS, 873/2018, de 27 de septiembre; 931/2018, de 28 de octubre; 4/2019, de 8 de enero), a la luz de la doctrina del TJUE (STUE de 11 de julio de 2018, asunto Somoza Hermo) modificando su doctrina anterior ha establecido la siguiente doctrina:

1º). Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

2º). En las actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata, en términos cuantitativos o cualitativos (o ambos al mismo tiempo), activa la aplicación necesaria del artículo 44 ET.

3º) Cuando lo relevante es la mano de obra –no la infraestructura económico patrimonial- la subrogación sólo puede proceder si se da esa asunción de una parte relevante –cuantitativa o cualitativamente (o ambos al mismo tiempo)- del personal. Estaríamos ante cambios de titularidad de “empresas desmaterializadas”.

4º). El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo sectorial no impide la aplicación de la anterior, más bien la refuerza (Véase STS 873/2018, 27 de septiembre de 2018, y reiterada posteriormente en otros pronunciamientos).  

La evolución de la jurisprudencia social en la interpretación del artículo 44 del ET y normas concordantes ha supuesto una significativa extensión en el ámbito de aplicación de la sucesión empresarial, precisamente a los efectos de atribuir responsabilidad solidaria a las empresas que se subrogan en los contratos de trabajo del contratista anterior (SSTS 873/2018, de 27 de septiembre; 931/2018, de 24 de octubre 4/2019, de 8 de enero; STJUE de 11 de julio de 2018, Asunto Somoza Hermo).

Nótese, asimismo, que parecería (aparentemente, reténgase) que se libera del pago de esas obligaciones devengas insatisfechas en materia salarial y de cotización (deudas) al nuevo contratista (“aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último”, los términos utilizados por el precepto). Sin embargo, es más que dudoso que realmente este apartado 6º del artículo 130 LCSP, suponga la introducción de un régimen especial respecto a la responsabilidad legal solidaria impuesta en el artículo 44 del ET; o a la responsabilidad solidaria de Seguridad Social prevista en los artículos 168.2 (pago de las prestaciones) y 142.1 (pago de las cotizaciones) de la Ley General de Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS). De ahí que se haya de entender que el régimen jurídico aplicable respecto de la responsabilidad empresarial será el impuesto, con carácter general, en el artículo 44 del ET y en los artículos 168.2 y 142.1 de la LGSS. El artículo 130.6 LCSP encontrará su aplicación de no existir sucesión de empresas, al no ser de aplicación el artículo 44 ET y normas concordantes; pues de actualizarse el supuesto de hecho del referido artículo 44 ET deberá aplicarse el régimen jurídico propio por el mismo establecido.

De aplicarse la sucesión de empresas conforme al artículo 44 ET existirá una responsabilidad solidaria entre las dos empresas contratistas (saliente y entrante/cedente y cesionario) en cuanto a las obligaciones pendientes de pago^[12]. Esta responsabilidad, por imperativo legal, únicamente ha de incumbir a los contratistas, no a la entidad pública contratante. En consecuencia, no cabe adaptar medida alguna por parte del órgano de contratación que directa o indirectamente desplace la responsabilidad a la entidad del sector público.  

La ordenación normativa establecida en el artículo 130 LCSP refleja una especial preocupación por aumentar el nivel de seguridad jurídica (garantía del principio de seguridad jurídica) para los trabajadores y para los operadores jurídicos que actúen como licitadores de contratos de servicios intensivos en mano de obra en que exista una subrogación obligatoria de trabajadores (señaladamente, a efectos de facilitar el cálculo de los costes sociolaborales que podrá implicar la subrogación transmitiendo la información pertinente para facilitar el conocimiento de todos los posibles conceptos a los que podría tener que hacer frente el nuevo contratista adjudicatario).

Como regla común hay que retener que en ambos casos (aplicación o no del artículo 44 ET) se produce el efecto de que no puede negarse al licitador el derecho a que le sean facilitados todos los datos (informes, documentos…) sobre posibles deudas pendientes en concepto de pago de salarios y de cuotas de Seguridad Social, así como de los litigios pendientes en esta materia, porque es obvio que dicha información influye sin la menor duda en la determinación de los costes sociolaborales de la subrogación (que no hace referencia a al coste de la prestación que es en sí objeto del contrato)^[13].   

La sentencia aquí estudiada toma nota de la doctrina jurisprudencial establecida por la sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016, que enjuició un supuesto en el que "en los pliegos de prescripciones técnicas que regían la prestación del servicio por la mercantil Elsamex, se recogía la obligación de la empresa adjudicataria de subrogarse en los contratos de los trabajadores que viniesen prestando los servicios integrales del mismo." La derogada LCSP de 2007, vigente a la sazón, establecía en su artículo 120.g) que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado debían incluir "las condiciones en que se puede producir la subcontratación."

El Tribunal Supremo explicó que la inclusión de las previsiones del artículo 120 de la LCSP de 2007 en el pliego de condiciones de un concurso, tuvo un alcance funcional meramente informativo, argumentando que esa función meramente informativa del artículo 120 TRLCSP -aplicable en autos- se evidencia aún más nítidamente en la por entonces no vigente todavía Ley 9/2017 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 130.1 se dispone (bajo el epígrafe "Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo") que "Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación. Lo cual pone de relieve que la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto (que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer) de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio o de sucesión necesaria del nuevo contratista o adjudicatario.

En otro orden de ideas, en el caso de autos, la subrogación venía impuesta por el pliego de cláusulas administraciones de condiciones, que “no fue impugnado”, aduciéndose, por la parte recurrente, que siendo asumido, por inactuación, por la nueva adjudicataria, la cual no puede ir contra sus propios actos. Respecto del alcance de la doctrina de los actos propios, indica el Tribunal Supremo que "la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos)^[14], se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil). La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior. Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" (sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta, pues ello vulneraría la buena fe (STS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016). Sin embargo, la doctrina de los propios actos no es aplicable al presente litigio. No ha habido una conducta de la empresa nueva adjudicataria que obligue a proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurídicas. La empresa demandada se limitó a participar en la licitación de un contrato público y a suscribir el correspondiente contrato con Asepeyo. La interpretación y los efectos de dicho contrato quedan fuera del ámbito de la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

X.  Apunte final

Nuestra ordenación jurídico-laboral de la transmisión de empresa se adapta a la lógica propia del garantismo jurídico, de manera que se pretende buscar un equilibrio entre el principio de estabilidad en el empleo y el principio de continuidad de la empresa. Es, ésta, una materia intensamente “comunitarizada” (donde, por tanto, es determinante la regulación establecida en el Derecho Social de la Unión Europea, dado el principio de primacía –jerárquica y de interpretación “conforme”- del Derecho comunitario sobre los ordenamiento jurídicos nacionales) en virtud de la Directiva 2001/23/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (muy abundante y de gran impacto en las legislaciones nacionales de los países miembros de la Unión Europea). El bloque normativo regulador plantea un supuesto de hecho normativo de “textura abierta”. Hasta tal punto es así que en las últimas décadas se viene asistiendo a una moderada expansión del mismo a través de la inclusión –sometida a condiciones estrictas, ciertamente- de los cambios de titularidad de empresas “desmaterializadas” o de sus “centros de actividad”. Lo cual ha evitado el desajuste entre la ordenación normativa y la realidad de la modificación de las estructuras empresariales, por un lado, y por otro, y en relación a ello, ha impedido el efecto de “vaciamiento” del ámbito de aplicación de la normativa sucesoria o subrogatoria laboral en los supuestos de cambio de titularidad de empresas, centros de actividad o unidades productivas en los distintos sectores y subsectores de actividad económica en el sentido amplio que a este término ha otorgado la jurisprudencia de referencia, tanto del TJUE como de nuestro Tribunal Supremo. 

En los cambios de titularidad de empresas “desmaterializadas” (muy importantes y frecuente en ese sector tan heterogéneo del sector terciario, en un constante crecimiento dando lugar lo que se ha llamado “terciariación” de la economía de mercado) el avance ha sido significativo, pues se ha aceptado el sometimiento de las Administraciones Públicas y entes instrumentales a los convenios colectivos sectoriales aplicables que contienen cláusulas de subrogación en el sector de actividad correspondiente, por un lado, y por otro, se han normalizado los procesos subrogatorios entre empresas contratistas o concesionarias (con el presupuesto lógica de que la nueva contratista o concesionaria está incluida en el campo de aplicación del convenio sectorial aplicable). De manera que las Administraciones Públicas y entes públicos están necesariamente sometidos a la regulación de la subrogación en los supuestos de cambio de titularidad en las organizaciones establecida en el artículo 44 del ET, convenios convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general (cfr.130 LCSP); y, lógicamente, han de facilitar, por imperativo legal (de nuevo en el artículo 130 LCSP a través de los pliegos de cláusulas administrativas particulares), que el principio subrogatorio o sucesorio laboral del empleador se pueda cumplir con la máxima transparencia informativa, seguridad jurídica y normalidad en los supuestos típicos de sucesión de contratas o concesiones públicas. La condición legal para la subrogación (que es razonable desde el punto de vista lógico jurídico) es que la nueva empresa contratista esté sometida, según los casos, al artículo 44 del ET (que incluye, entre otros supuestos, el de “sucesión de plantilla”), al convenio colectivo sectorial o a un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general que imponga la subrogación (cfr.130 LCSP).    

Es de realzar que el artículo 130 de la LCSP se ha preocupado de clarificar el sometimiento de las Administraciones Públicas a la normativa legal y convencional (convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general) que imponga la subrogación (artículo 131.1 LCSP); de que los pliegos de condiciones garanticen efectivamente los principios de transparencia y de seguridad jurídica través de la facilitación de informaciones (artículo 130.1 y 6 LCSP)^[15]; y asimismo de establecer un sistema de garantías legales (que, por mandato legal ex artículo 130 LCS, han de figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, recordando que éstos no son fuente del Derecho objetivo, sino condiciones generales de la contratación administrativa, y que como tales se incorporan en el mismo contrato) en materia de pagos de salarios y cotización por parte del contratista originario (artículo 130.6 LCSP). También, en principio, se deja clara la obligación de subrogación de la Administración Pública en los supuestos de reversión o recuperación del servicio antes externalizado para su gestión indirecta, si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo sectorial o un acuerdo de eficacia general (artículo 130.3 LCS).

---

Referencias:

1. ^ WIEACKER, F.: El principio general de la buena fe, trad. J.L. Carro, Prólogo de L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1977, p. 82.
2. ^ MONEREO PÉREZ, J.L.: “Aspectos laborales de la interconexión entre Administraciones Públicas y entes instrumentales: irregularidades en la contratación y legislación de emergencia”, en Revista de Derecho Social, núm 67, págs. 13-44; CASTILLO BLANCO, F.A. Y MONEREO PÉREZ, J.L. (DIRS Y COORDS): Reestructuración de las Administraciones Públicas: Aspectos administrativos y laborales, Granada, Comares, 2015; MONEREO PÉREZ, J.L.Y PERÁN QUESADA, S. (DIRS Y COORDS): La externalización a través de la subcontratación empresarial, Granada, Comares, 2018: MONEREO PÉREZ, J.L.: “Tratamiento jurídico-Laboral de la transmisión de empresas. Funciones y disfunciones ante los “casos difíciles” en la jurisprudencia reciente”, en Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, Nº. Extra 5, 2017.
3. ^ La construcción originaria de la fisonomía y régimen jurídico de estos supuestos subrogatorios o sucesorios en el cambio de titularidad de empresas, partes de empresas, “centros de actividad” o partes de “centros de actividad””, se recoge en MONEREO PÉREZ, J.L.: La noción de empresa en el Derecho del Trabajo y su cambio de titularidad. Estudio del ordenamiento interno y comunitario, Madrid, IBIDEM Ediciones, 1999 (Capítulo II, pp. 17-122, sobre el paradigma funcional laboral de empresa transmisible en Derecho interno y comunitario; la identificación de la empresa en el sector terciario a efectos del artículo 44 del ET), destacando que tiene su suporte en una concepción funcional de empresa, centro de trabajo o unidad productiva; una concepción ya sustentada anteriormente en Ibid., Las relaciones de trabajo en la transmisión de la empresa, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987, espec., pp. 186 y ss., y pp. 198 y ss.; Ibid., “Régimen jurídico-laboral de la transmisión de empresa y crisis empresariales”, en MONEREO PÉREZ, J.L., y SÁNCHEZ MONTOYA, J.E. (Directores): (Dirs.): El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis económica, Granada, Comares, 2010, pp. 121-191.
4. ^ MONEREO PÉREZ, J.L.: La relaciones de trabajo en la transmisión de la empresa, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987, espec., capítulo I.I. (“Fundamentos socio-económicos del tratamiento jurídico de la sucesión del empleador”; “Los principios de continuidad de empresa y estabilidad en el empleo”…), pp. 35 y ss., y Capítulo I.V.4. (“La finalidad dela normativa sucesoria a la luz de los principios de continuidad de empresa y de estabilidad en el empleo”), pp. 126 y ss. La “ratio legis” de la normativa sucesoria consiste en garantizar la estabilidad en el empleo y la conservación de la empresa procurando un equilibrio entre los intereses en juego. El fundamento político jurídico de la normativa sucesoria no es otro que el de resolver el conflicto de intereses que subyace al cambio de titularidad de la empresa con todas sus implicaciones y a través de técnica perfectamente definidas en el ámbito del ordenamiento. Pero, repárese, en que la validez de la solución cristalizada en la norma está históricamente determinada por las transformaciones de la realidad económica y social (Ibid., p. 133).
5. ^ Para la transmisión de la empresa en el concurso, véase artículos 221-122 Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. Puede consultarse MONEREO PÉREZ, J.L.: “Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el marco de procedimientos de insolvencia concursal. Interpretación del alcance de la excepción establecida en el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE: transmisión de empresa o de una parte autónoma de ésta después de una declaración de quiebra precedida de una fase preparatoria de la venta en el marco de la liquidación judicial (“pre-pack”’)”, en Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 5 (2022),pp. 1-21. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-L-2022-00000001864; MONEREO PÉREZ, J. L., RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., & RODRÍGUEZ INIESTA, G.: “Aproximación al contenido laboral de la ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal: apostando por la lógica “preventiva”, “reestructuradora” y “conservativa” de la empresa y del empleo”, en Revista Crítica De Relaciones De Trabajo, Laborum, (5), (2023), pp.11–35. Recuperado a partir de https://revista.laborum.es/index.php/revreltra/article/view/658; MONEREO PÉREZ, J. L.: La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova/Aranzadi, 2006.
6. ^ Cfr. SSTJCE 173/96 y 247/96, de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Sánchez Hidalgo y otros; 127/96, 229/96 y 74/97, de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Hernández Vidal y otros; 172/99, de 25 de enero de 2001, asunto Oy Liikenne Ab; 51/00, de 24 de enero de 2002, asunto Temco, 340/01, de 20 de noviembre de 2003, asunto Carlito Abler y otros y 232 y 233/04, de 15 de diciembre de 2005, asunto Güney-Gorres y Demir. Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: “Los procesos de externalización y reversión de servicios públicos”, en MONEREO PÉREZ, J.L., GONZÁLEZ DE PATTO, R., VIDA FERNÁNDEZ, R. y SPINELLI, C. (Dirs.) et altri: El empleo público. Puntos críticos en los ordenamientos italiano y español, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2918, pp. 323-348. MONEREO PÉREZ, J. L.: “Tratamiento jurídico-laboral de la transmisión de empresa: funciones y disfunciones ante los “casos difíciles” en la jurisprudencia reciente”, en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. extra 5, 2017; Ibid., “Reversión de servicios públicos y sucesión legal en las relaciones laborales (STJUE de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual, asunto C-509/14)”, en VV.AA.: Las repuestas del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales sobre política social planteadas por los órganos jurisdiccionales españoles, GÁRATE CASTRO, J. y MANEIRA VÁZQUEZ, Y. (DIRS.), Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2020; MONEREO PÉREZ, J. L., MORENO VIDA, Mª. N.: “La subrogación ‘contractual’ a través de la negociación colectiva”, en VV.AA.: La negociación colectiva como institución central del sistema de relaciones laborales. Estudios en homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Cruz Villalón, J., González-Posada, E. y Molero Marañón, M.L. (Dirs.), Albacete, Bomarzo, 2021; MONEREO PÉREZ, J. L., MORENO VIDA, Mª. N. y LÓPEZ INSUA, B. M.: “Reorganización y modernización de las Administraciones Públicas: sucesión laboral y despidos colectivos”, en Gestión y análisis de políticas públicas, núm. 22, 2019, pp. 40-58. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Implicaciones jurídico laborales de la reasunción de servicios públicos: la aplicación del principio de subrogación empresarial y sus excepciones”, en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 29, 2017, pp. 19-39; RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Garantías de subrogación empresarial en la nueva ley de contratos del sector público: convergencias y desencuentros con la normativa laboral”, en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 51, 2018, pp.1-45; ARETA MARTÍNEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.V.: Sucesión de empresa: contratas, subcontratas y otros supuestos, Madrid, Francis Lefebvre, 2017, pp. 227 y ss.; MONEREO PÉREZ, J. L., y ORTEGA LOZANO, P.G.: “Sucesión de plantilla en la empresa por subrogación convencional –“ex convenio colectivo sectorial”-. La reciente doctrinal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su recepción por el Tribunal Supremo”, en La Ley Unión Europea, núm. 65, 2018; MONEREO PÉREZ, J. L., y ORTEGA LOZANO, P.G.: “Reflexiones sobre la doctrina jurisprudencial a los efectos subrogatorios o sucesorios jurídico-laborales en supuestos de reversión y reasunción de los servicios: personal indefinido fijo vs personal laboral fijo”, en La Ley Unión Europea, núm. 107 (2022); MONEREO PÉREZ, J.L.Y ORTEGA LOZANO, P.G.: Fundamentos del Derecho Social de la Unión Europea. Configuración técnica y estudio sistemático del marco normativo regulador, Cizur Menor (Navarra), Thompson Reuters/Aranzadi, 2022, Capítulo 11, espec., pp. 589-617.
7. ^ En una perspectiva de teoría general del Derecho se ha afirmado, con rigor en el análisis, que las condiciones generales de la contratación no son fuentes de Derecho objetivo, DE CASTRO Y BRAVO, F.: Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes (1960), Madrid, Civitas, 2ª ed., 1985 (reimpresión, 1987), pp.10-11, 21, ss., y 53 y ss.
8. ^ Téngase en cuenta la regulación de los pliegos de cláusulas administrativas en la Ley de Contratos del Estado, las cuales dejan bien nítidamente claro que estos pliegos deberán ajustarse en su contenido a los preceptos legales y que tienen naturaleza contractual (forman parte del contenido de los contratos administrativos). En efecto: conforme al artículo 121 (“Pliegos de cláusulas administrativas generales”): 1. El Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados, a propuesta del Ministro de Hacienda y Función Pública, y previo dictamen del Consejo de Estado, podrá aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, que deberán ajustarse en su contenido a los preceptos de esta Ley y de sus disposiciones de desarrollo, para su utilización en los contratos que se celebren por los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entidades que gocen de la condición de Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal. 2. Las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local podrán aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, de acuerdo con sus normas específicas, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, si lo hubiera”.
9. ^ STS 18 de junio de 2019, Rec. núm. 702/2016.
10. ^ MONEREO PÉREZ, J.L.: “Tratamiento jurídico-Laboral de la transmisión de empresas. Funciones y disfunciones ante los “casos difíciles” en la jurisprudencia reciente”, en Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, Nº. Extra 5, 2017.
11. ^ En la doctrina, MONEREO PÉREZ, J.L.: “Las reestructuraciones en el sector público y su incidencia en el empleo público laboral”, en CASTILLO BLANCO, F.A. Y MONEREO PÉREZ, J.L. (DIRS Y COORDS): Reestructuración de las Administraciones Públicas: Aspectos administrativos y laborales, Granada, Comares, 2015; MONEREO PÉREZ, J.L.Y PERÁN QUESADA, S. (DIRS Y COORDS): La externalización a través de la subcontratación empresarial, Granada, Comares, 2018, pp. 211-283; MONEREO PÉREZ, J. L.: “Los procesos de externalización y reversión de servicios públicos”, en MONEREO PÉREZ, J.L., GONZÁLEZ DE PATTO, R., VIDA FERNÁNDEZ, R. y SPINELLI, C. (Dirs.) et altri: El empleo público. Puntos críticos en los ordenamientos italiano y español, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2918, pp. 323-348; MONEREO PÉREZ, J. L.: “Tratamiento jurídico-laboral de la transmisión de empresa: funciones y disfunciones ante los “casos difíciles” en la jurisprudencia reciente”, en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. extra 5, 2017; MONEREO PÉREZ, J. L.: “Reversión de servicios públicos y sucesión legal en las relaciones laborales (STJUE de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual, asunto C-509/14)”, en VV.AA.: Las repuestas del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales sobre política social planteadas por los órganos jurisdiccionales españoles, GÁRATE CASTRO, J. y MANEIRA VÁZQUEZ, Y. (Dirs.), Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2020; MONEREO PÉREZ, J. L., MORENO VIDA, Mª. N.: “La subrogación ‘contractual’ a través de la negociación colectiva”, en AA.VV.: La negociación colectiva como institución central del sistema de relaciones laborales. Estudios en homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Cruz Villalón, J., González-Posada, E. y Molero Marañón, M.L. (Dirs.), Albacete, Bomarzo, 2021; MONEREO PÉREZ, J. L., MORENO VIDA, Mª. N. y LÓPEZ INSUA, B. M.: “Reorganización y modernización de las Administraciones Públicas: sucesión laboral y despidos colectivos”, en Gestión y análisis de políticas públicas, núm. 22, 2019, pp. 40-58. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Implicaciones jurídico laborales de la reasunción de servicios públicos: la aplicación del principio de subrogación empresarial y sus excepciones”, en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 29, 2017, pp. 19-39; RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Garantías de subrogación empresarial en la nueva ley de contratos del sector público: convergencias y desencuentros con la normativa laboral”, en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 51, 2018, pp.1-45; MONEREO PÉREZ, J. L., y ORTEGA LOZANO, P.G.: “Sucesión de plantilla en la empresa por subrogación convencional –“ex convenio colectivo sectorial”-. La reciente doctrinal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su recepción por el Tribunal Supremo”, en La Ley Unión Europea, núm. 65, 2018; CAVAS MARTÍNEZ, F.: Régimen jurídico del trabajador indefinido no fijo en el sector público, Murcia, Laborum, 2018, pp. 103-134; MONEREO PÉREZ, J. L., y ORTEGA LOZANO, P.G.: “Reflexiones sobre la doctrina jurisprudencial a los efectos subrogatorios o sucesorios jurídico-laborales en supuestos de reversión y reasunción de los servicios: personal indefinido fijo vs personal laboral fijo”, en La Ley Unión Europea, núm. 107 (2022); MONEREO PÉREZ, J.L.Y ORTEGA LOZANO, P.G.: Fundamentos del Derecho Social de la Unión Europea. Configuración técnica y estudio sistemático del marco normativo regulador, Cizur Menor (Navarra), Thompson Reuters/Aranzadi, 2022, Capítulo 11, pp. 589-617.La jurisprudencia finalmente ha venido a pronunciarse por dicha aplicación a supuestos de normalización jurídica, entre las ya abundantes y más recientes, STS 85/2022, de 28 de enero, rcud. núm. 3781/2020. Ponente: A.V. Sempere Navarro. ECLI:TS: 2020:270; que es coherente con al STJUE de 13 de junio de 2019, asunto Correa Moreira.
12. ^ “Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidaridamente [responsabilidad legal solidaria pura] durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas” (artículo 44.3, párrafo 1º del ET). Para la responsabilidad de Seguridad Social, véase los artículos 168.2 y 142.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por RD-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
13. ^ Todo ello sin perjuicio, evidentemente, de los derechos de información y consulta-negociación colectiva gestional de los representantes de los trabajadores garantizados en el artículo 44. 6º, 7º y 8º (Derechos de información) y artículo 44. 9º (Derecho de consulta-negociación colectiva gestional) del ET; y en la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, centros de actividad o de partes empresas o de centros de actividad, Capítulo III. “Información y consulta”, artículo 7.
14. ^ DÍEZ-PICAZO, L.: “Prólogo” a la obra de WIEACKER, F.: El principio general de la buena fe, trad. J.L. Carro, Prólogo de L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1977, p.21.
15. ^ Ya resulta harto significativo que el artículo 130 LCSP tenga por rúbrica: “Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo”. Dejando clara su finalidad esencialmente “informativa”, aunque es visible que hay apartados que van más allá de esa dimensión informativa (por ejemplo, artículo 130, apartado 1, primer párrafo; o la previsión subrogatoria del apartado 3, o la exigibilidad de la responsabilidad ab initio del contratista o concesionario prevista en el apartado 6, con las reservas y precisiones que se han hecho en este comentario, etcétera).