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I. Introducción
Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la STSJ de Aragón-SOC núm. 851/2022, de 21 de noviembre, que resuelve el recurso de suplicación núm. 813/2022 interpuesto frente a la sentencia del JS de Huesca, de 13 de mayo de 2022 (autos núm. 755/2021), en materia de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 851/2022, de 21 de noviembre.
Tipo y número de recurso: Recurso de suplicación núm. 813/2022.
ECLI:ES:TSJAR:2022:1585
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ilma. Sra. Dña. María José Hernández Vitoria.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La cuestión de fondo consiste en determinar si la participación del trabajador en un torneo de pádel, estando de baja médica tras intervención quirúrgica de rodilla izquierda por rotura del ligamento cruzado anterior (LCA), es una conducta que justifica el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, ex artículo 54.2.d) del ET. El caso presenta algunas particularidades que conviene tener en cuenta; a saber:
• La lesión que padece el trabajador es muscuoloesquelética (cirugía tras rotura del LCA).
• El trabajador no se limita a practicar pádel, sino que participa en un torneo (competición).
• El torneo de pádel tuvo una duración de tres días consecutivos.
• El trabajador fue uno de los vencedores del torneo.
• Una vez finalizado el torno, el trabajador continuó más tiempo de baja médica (sin reincorporarse al trabajo).
• El informe médico emitido por el facultativo tras consulta celebrada pocos días antes del inicio del torneo, refleja que el trabajador va lento en su mejoría, notando crujidos en la extensión y comenzando a caminar un poco, pues hasta entonces no podía hacerlo más de un cuarto de hora.
• En definitiva, se trata de dilucidar si, a la vista de las circunstancias del caso concreto, practicar deporte durante la situación de incapacidad temporal (IT) por un trastorno musculoesquelético, y además hacerlo a nivel de competición, es una conducta dotada de suficiente gravedad e intencionalidad que justifica el despido disciplinario porque, o bien perturba y compromete la curación del trabajador, o bien pone de manifiesto una voluntad clara de demorar la recuperación efectiva de la dolencia, o bien evidencia su aptitud para trabajar con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.
IV. Posiciones de las partes
1. La parte recurrente (trabajador despedido)
La parte recurrente articula un único motivo en su escrito de interposición del recurso de suplicación, basado en la infracción de normas sustantivas, ex artículo 193.c) de la LRJS. Concretamente, el trabajador despedido señala que el JS ha realizado una interpretación errónea de los arts. 54.2.d) y 58 del ET, en relación con los arts. 49 y 60.4 del Convenio Colectivo de empresa. El trabajador considera que la conducta enjuiciada (participación durante 3 días seguidos en un campeonato de pádel, estando de baja médica tras una intervención quirúrgica por rotura de LCA) es improcedente y censurable, pero no merece el despido disciplinario porque la empresa no ha acreditado que tal hecho empeore o retrase su curación. El trabajador recurrente también alega que con su participación en el torneo de pádel buscaba potenciar la musculatura de la zona lesionada.
2. La parte recurrida (empresa)
La empresa se opone al recurso de suplicación, manifestando que la participación del trabajador en una competición de pádel estando de baja médica tras una intervención quirúrgica de rodilla por rotura de LCA perjudica su proceso de recuperación y puede producir una nueva rotura. La empresa concluye que dicha conducta justifica el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, ex artículo 54.2.d) del ET.
V. Normativa aplicable al caso
La Sala de lo Social del TSJ de Aragón fundamenta su resolución en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET):
• El artículo 54.2.d) del ET dispone que, a efectos del despido disciplinario, se considera incumplimiento contractual La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
• El artículo 58 del ET, intitulado “Faltas y sanciones de los trabajadores”, dispone:
1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.
2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.
3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.
La Sala de lo Social del TSJ de Aragón aclara que la sentencia de instancia no ha infringido las disposiciones del Convenio Colectivo de empresa invocadas en su recurso por el trabajador. Concretamente:
• No se aprecia la infracción del artículo 49 del Convenio Colectivo de empresa, referido a la mejora del subsidio de IT por accidente no laboral o enfermedad común, que nada tiene ver con la cuestión debatida en el proceso.
• No se aprecia infracción del artículo 60.4 del Convenio Colectivo de empresa, que tipifica las conductas consideradas faltas muy graves, incluyendo en su apartado 11 Todas las consignadas en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, consideradas como causas justas de despido.
VI. Doctrina básica
La doctrina de la STSJ de Aragón-SOC núm. 851/2022, de 21 de noviembre, se condensa en las ideas siguientes:
VII. Parte dispositiva
La Sala de lo Social de lo Social del TSJ de Aragón ha decidido:
VIII. Pasajes decisivos
La Sala de lo Social del TSJ de Aragón fundamenta su Fallo en los argumentos siguientes:
• La introducción en el ámbito de la jurisdicción social del recurso de casación para unificación de doctrina supuso la práctica desaparición de sentencias del Tribunal Supremo que enjuiciasen despidos disciplinarios, ya que, caracterizados éstos por la singularidad de las circunstancias del caso, resulta muy difícil establecer supuestos iguales que permitan unificación de doctrina. Por esa razón las pautas jurisprudenciales con las que hemos de contar en esta materia son las fijadas antes del año 1990.
• No toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como una conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes - en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación -, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.
• Es notorio que las exigencias de extremidades inferiores para la práctica de ese deporte (pádel) son importantes, como evidente resulta que esas exigencias no son en absoluto acordes con el proceso de recuperación que estaba prescrito.
• La alegación de recurso referida a que con la participación en ese torneo se perseguía potenciar la musculatura no resulta verosímil, ya que una cosa es la práctica de unos ejercicios de rehabilitación acordes con la lesión que se quiere regenerar y otra el esfuerzo exigente que requiere dicho deporte, en el que no hay duda que el Sr. Jesús puso todo su empeño, puesto que fue uno de los vencedores del torneo. Además, ha de destacarse que al finalizar dicho torneo el Sr. Jesús no se reincorporó a su puesto de trabajo, manteniéndose de baja médica
IX. Comentario
1. Introducción
La STSJ de Aragón-SOC núm. 851/2022 invita a reflexionar sobre los criterios que vienen aplicando los órganos judiciales para valorar si la realización de actividades deportivas en el curso de un proceso de incapacidad temporal (IT) es una conducta sancionable por la empresa y, de serlo, si el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, ex art. 54.2.d) del ET, resulta una sanción proporcional. Antes de nada, conviene recordar cuatro aspectos; a saber:
Primer aspecto: para que el desarrollo de una actividad deportiva por quien se encuentra en situación de IT pueda sancionarse con despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, ex artículo 54.2.d) del ET, es preciso que la actividad deportiva en cuestión perturbe la curación, alargue la duración de la enfermedad (lesión) causante de la IT o ponga de manifiesto que el trabajador ha recuperado la aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, con la consiguiente simulación. La realización de actividades deportivas incompatibles con la baja médica comporta un perjuicio tanto para los intereses públicos de la Seguridad Social como para los intereses privados de la empresa e incluso de los compañeros de trabajo, y es que:
• La Seguridad Social está proporcionando prestaciones sanitarias y una prestación económica (subsidio IT) a quien no está impedido para trabajar, asumiendo su coste. Cuando la IT deriva de contingencias profesionales, lo habitual es que sea una Mutua quien asuma los costes.
• La empresa sigue abonando las cotizaciones por un trabajador que temporalmente no presta servicios. El gasto empresarial puede incrementarse si el convenio colectivo prevé el pago de la mejora de la prestación de IT, y también cuando se contrata a una persona para la sustitución del trabajador en IT, ex artículo 15.3.párrafo 1º ET.
• Los compañeros de trabajo puede que asuman todas o parte de las funciones del trabajador que está de baja por IT si la empresa no suscribe un contrato de trabajo para sustituirlo.
Segundo aspecto: las empresas suelen adoptar el despido disciplinario por transgresión de la buena contractual y abuso de confianza, ex artículo 54.2.d) del ET, tras el alta médica del trabajador y su reincorporación al puesto de trabajo. Nótese que el despido disciplinario adoptado con fecha posterior al 14 de julio de 2022 podría declararse nulo de pleno derecho si la empresa lo adoptase estando el trabajador de baja médica, alegándose discriminación por razón de enfermedad, ex artículos 2, 3.1.a) y 9.1 de la Ley 15/2022, en relación con el artículo 55.5 del ET.
Tercer aspecto: para enjuiciar la conducta del trabajador y determinar si es sancionable con despido disciplinario, el órgano judicial solo puede tomar en cuenta los hechos imputados por la empresa en la carta de despido. Así, los hechos consignados en la carta de despido condicionan los términos del proceso y delimitan el contenido de la sentencia en lo relativo a la calificación (procedente, improcedente, nulo). El órgano judicial no puede admitir la invocación en el acto de juicio de hechos distintos de los que constan en la referida comunicación (artículo 105.2 LRJS), ni fundamentar la calificación del despido disciplinario en circunstancias fácticas no recogidas en ella (artículo 108.1 LRJS).
Cuarto aspecto: el tratamiento jurídico de la cuestión de fondo ahora examinada (compatibilidad o incompatibilidad entre la participación en una competición deportiva y la situación de IT por trastorno musculoesquelético) exige estar a las circunstancias del caso concreto, siendo harto difícil encontrar dos casos idénticos o similares. Por ello, la unificación de doctrina en materia de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual es casi imposible dada la dificultad de cumplir con el requisito de contradicción, ex artículo 219.1 de la LRJS, que viene dado por la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida en unificación de doctrina y la aportada de contraste.
2. Criterios utilizados para ponderar la adecuación de la sanción disciplinaria al incumplimiento del trabajador
En caso de lesiones musculoesqueléticas, la doctrina judicial señala que la práctica de una actividad deportiva durante la baja médica no es censurable si resulta acreditado que el facultativo la recomendó al trabajador, por ejemplo, para reforzar la musculación. En este sentido, hay casos en que, ante determinadas lesiones de rodilla, el facultativo recomienda o no ve contraindicación en que el trabajador realice ejercicios de fortalecimiento de cuádriceps mediante bicicleta. En tal caso, la práctica de ciclismo estando de baja médica por una lesión de rodilla no sería sancionable por la empresa, porque no obstaculiza la curación ni resulta incompatible con la concreta dolencia; la práctica de ciclismo se autoriza porque puede facilitar una más rápida recuperación[1]. En definitiva, practicar deporte estando de baja por un trastorno musculoesquelético no sería censurable por la empresa cuando el trabajador cuente con prescripción y supervisión médica. A sensu contrario, practicar deporte estando de baja por un trastorno musculoesquelético y en contra de las recomendaciones del facultativo, sería sancionable por la empresa. En este sentido, circular con una bicicleta de montaña, estando de baja por una lumbociatalgia irritativa L5-S1, resultaría censurable cuando la recomendación médica ha sido tener la columna vertebral en posición recta y precaución con las cargas de pesos, siempre muy limitadas; y es que, “para circular con una bicicleta, aunque sea de las denominadas de montaña, es preciso que la posición de conducción comporte que la columna no esté rígida y además que esté inclinada, y por mucha suspensión que porte la bicicleta, se produce un normal traqueteo que se ve agravado si se transita por caminos no asfaltados”[2].
Junto al tratamiento médico prescrito y las pautas y recomendaciones emitidas por el facultativo, parece oportuno prestar atención al tipo de actividad física que el trabajador desarrolla mientras está de baja médica por un trastorno musculoesquelético; y es que no es los mismo realizar los ejercicios de rehabilitación indicados por el facultativo, que dar un paso más y practicar deporte sin supervisión médica, de forma más o moderada y con más o menos regularidad, o incluso ir más allá y participar en competiciones deportivas que requieren mayor exigencia física (y mental). Precisamente, la STSJ de Aragón-SOC núm. 851/2022 plantea la necesidad de valorar si la participación en competiciones deportivas estando de baja médica por un trastorno musculoesquelético es una conducta censurable por la empresa y, de serlo, si lo proporcional es adoptar la máxima sanción (despido disciplinario) o una sanción menor. La doctrina judicial mayoritaria declara que es sancionable participar en competiciones deportivas durante el periodo de IT por un trastorno musculoesquelético. De hecho, en el caso ahora enjuiciado, el propio trabajador despedido reconoce que su participación en una competición de pádel estando de baja médica tras una operación de rodilla por rotura del LCA es una conducta censurable. Llegados a este punto, la cuestión pasa por determinar cuál es la sanción disciplinaria proporcional a tal conducta infractora. En el caso ahora examinado, el trabajador alega que el despido disciplinario es una sanción excesiva.
A la vista de las circunstancias del caso concreto, la doctrina judicial utiliza una serie de criterios para aplicar la teoría gradualista y determinar la proporcionalidad entre la conducta infractora y la sanción disciplinaria aplicable.
Primer criterio: la compatibilidad o incompatibilidad entre la práctica deportiva y la concreta dolencia padecida. La práctica de actividad deportiva durante una baja médica no es censurable por la empresa si resulta compatible con la dolencia que padece el trabajador. En este sentido, la doctrina judicial mayoritaria señala que practicar deporte, e incluso participar en competiciones deportivas, estando de baja por una dolencia de tipo psicológico (ansiedad, depresión, etc.) no es sancionable, máxime si queda acreditado que mejora el estado de salud del trabajador[3]. No obstante, en ocasiones se ha confirmado la procedencia del despido disciplinario del trabajador que, estando de baja por ansiedad o depresión, realiza actividades deportivas incompatibles con dicha dolencia[4]. Por otra parte, hay casos en los que el ejercicio físico forma parte del tratamiento médico prescrito para la recuperación del trabajador. En este sentido, cada vez más estudios científicos avalan el deporte físico de fuerza como tratamiento complementario en determinados pacientes oncológicos y siempre bajo supervisión médica. En definitiva, el primer criterio que hay que tener en cuenta para valorar si practicar deporte estando de baja médica resulta sancionable es el tipo de lesión que determina la IT del trabajador y su compatibilidad o incompatibilidad con el ejercicio físico, en general, y la actividad deportiva, en particular. Para identificar la compatibilidad entre la práctica deportiva y el trastorno musculoesquelético que padece un trabajador en IT, resulta de capital importancia prestar atención al tratamiento médico prescrito y a las pautas y recomendaciones del facultativo, pudiendo diferenciar, al menos, cuatro situaciones:
Segundo criterio: las exigencias físicas de la actividad laboral y de la deportiva. Cabe entender que la práctica deportiva estando de baja médica no es sancionable si el esfuerzo físico que requiere es inferior al que precisa la actividad laboral del trabajador[6]. A sensu contrario, la práctica deportiva es sancionable si resulta acreditado que alcanza cotas o exigencias mayores que las llevadas a cabo en la actividad laboral habitual[7], es decir, si los requerimientos físicos y ergonómicos del puesto de trabajo son (mucho) más livianos que los de las pruebas deportivas en las que ha participado el trabajador estando de baja. Para valorar la intensidad y exigencia física de la actividad profesional suele utilizarse, a modo orientativo, el profesiograma y la Guía de Valoración Profesional del INSS.
Tercer criterio: el carácter competitivo de la actividad deportiva. La actividad deportiva enmarcada dentro de un campeonato o torneo exige normalmente un esfuerzo y una tensión mayores que aquella que carece de carácter competitivo. Así, la probabilidad de que la actividad deportiva repercuta negativamente en la recuperación del trabajador en IT suele ser mayor cuando se desarrolla en el marco de una competición.
Cuarto criterio: la duración de la competición deportiva. No es lo mismo que la competición dure un solo día que varios días; y si dura varios días, conviene diferenciar según sean o no consecutivos, es decir, según haya o no jornada/s de descanso para recuperar. Además, aun cuando la competición se celebre un solo día, conviene tener en cuenta que requiere una preparación y entrenamientos previos más o menos intensos y continuos. En definitiva, la frecuencia y regularidad en el ejercicio de la actividad deportiva es un criterio a tener en cuenta.
Quinto criterio: el número de actos deportivos (cantidad). No es lo mismo participar en una sola competición que hacerlo en varias durante un mismo proceso de IT. Además, aun cuando el trabajador participe en una sola competición, no es lo mismo hacerlo en una sola prueba que en varias pruebas. El número de hechos deportivos imputados es relevante; y es que, a mayor número de actos deportivos, lo habitual es que haya mayor riesgo de agravación de la lesión.
Sexto criterio: la notoriedad pública que tiene la participación en una competición deportiva y la repercusión que ello pueda ocasionar en la reputación del trabajador y de la empresa. La participación del trabajador en una competición deportiva durante el periodo de IT puede dañar la reputación del trabajador, especialmente si tiene un nivel profesional alto y responsabilidades importantes, al tiempo que suponer un escándalo para la empresa, que ha de asumir que un empleado de especial significación utilice el periodo de IT para dedicarse a la práctica del deporte competitivo.
Séptimo criterio: la culminación de la competición y el puesto en la clasificación. No es lo mismo culminar la competición deportiva que retirarse antes de finalizarla por molestias asociadas a la lesión. Asimismo, no es lo mismo ganar la prueba deportiva que ocupar en la clasificación un puesto alejado del primero. Culminar la competición y además ganarla o quedar en buena posición comportan una exigencia física significativa, lo cual muestra que, o bien el trabajador es apto para reincorporarse al trabajo y actúa fraudulentamente para continuar de baja, o bien que la participación en la competición deportiva puede retrasar la curación o agravar la dolencia.
Más allá de los siete criterios apuntados, cuando la participación en una competición deportiva estando de baja médica por trastorno musculoesquelético comporta una infracción, la doctrina judicial suele tomar en cuenta una serie de circunstancias para graduar la sanción disciplinaria, pudiendo atenuarse en algunos casos y, por tanto, desechando el despido disciplinario por excesiva. Cabe señalar, entre otras, las siguientes circunstancias:
Primera circunstancia: el tiempo transcurrido desde el inicio del proceso de IT hasta la participación en la competición deportiva y la mejora experimentada durante ese tiempo. El tiempo de recuperación en algunas lesiones musculoesqueléticas es de meses. Cabe entender que, a mayor tiempo transcurrido desde el inicio de la baja, mayor habrá sido la mejora del estado de salud, de tal modo que se reduce el riesgo de agravación o empeoramiento por participar en la competición deportiva, quedando así atenuada la sanción disciplinaria. A sensu contrario, la participación en una competición deportiva a los pocos días de iniciar el proceso de IT conlleva un mayor riesgo de agravación de la dolencia, lo cual puede justificar una sanción disciplinaria en mayor grado.
Segunda circunstancia: la correspondencia entre la duración del periodo de IT con el inicialmente previsto. Si la duración del periodo de IT supera con creces la inicialmente prevista, puede ser un hecho indicativo de que la práctica deportiva está retrasando la recuperación y, por tanto, justificativo de la sanción máxima. Sin embargo, el hecho de que la duración del periodo de IT no supere el previsto, puede tomarse en cuenta como atenuante de la sanción máxima.
Tercera circunstancia: el tiempo transcurrido entre la participación en la competición deportiva y la posterior alta médica por curación. La sanción disciplinaria puede quedar atenuada, e incluso el trabajador inmune, si el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de celebración de la competición deportiva y la del alta médica por curación es muy breve (pocos días); y es que ello muestra no solo que el trabajador participó en la competición deportiva tras mejorar notablemente de su dolencia, sino además que el hecho de participar en la competición no retrasó su alta médica.
Cuarta circunstancia: la puesta en conocimiento de la empresa y del personal sanitario de la participación en la competición deportiva. No es lo mismo que la empresa tenga noticia de la participación en una competición deportiva a través de los medios de comunicación, de las redes sociales o por la información que facilita un detective privado contratado al efecto, que sea el propio trabajador quien lo comunica, incluso antes de celebrarse. Cabe entender que la sanción disciplinaria queda atenuada cuando el trabajador no actúa de manera clandestina, sino que comunica a la empresa y al facultativo médico su participación en la competición deportiva, y más todavía si lo hace con carácter previo.
Quinta circunstancia: la razón que lleva a participar en la competición deportiva. La sanción disciplinaria puede atenuarse si la decisión de participar en la competición no viene presidida por ánimo de ganarla, por ánimo de lucro o similar o por el afán de prolongar la baja. Así, uno hecho que puede contribuir a aminorar la sanción es que la competición deportiva no tenga carácter profesional ni premio alguno. La sanción podría quedar atenuada cuando, por ejemplo, la participación en una carrera popular viene motivada por la sola pulsión de quien acostumbra a correr y de la propia satisfacción de retomar la normalidad previa a la lesión. En tal caso, la dificultad reside en acreditar el motivo que conduce al trabajador a competir.
Sexta circunstancia: la distancia que separa el lugar de residencia y trabajo del lugar de celebración de la competición. La sanción disciplinaria máxima (despido) puede resultar proporcional cuando el trabajador participa en una competición que se celebra a una gran distancia geográfica respecto a su lugar de residencia o trabajo, obligando incluso a trasladarse a otro país; y es que el solo hecho de tener que realizar un desplazamiento tan largo puede dificultar la recuperación. Sin embargo, si la participación en una competición requiere un mínimo desplazamiento, este hecho puede atenuar la sanción disciplinaria.
Séptima circunstancia: la recaída o no en la situación de IT por participar en una competición deportiva. La sanción disciplinaria puede situarse en su grado máximo cuando la baja médica comporta una recaída de un proceso previo de IT, habiendo contribuido a ello la participación en la competición deportiva.
Octava circunstancia: la antigüedad del trabajador en la empresa y la existencia de sanciones previas. La sanción disciplinaria puede atenuarse cuando la conducta infractora del trabajador se enmarca en una relación laboral que cuenta con una elevada antigüedad sin infracción hasta ese momento. Si no ha habido infracciones previas, la conducta sancionable no comporta reiteración, lo cual puede atenuar la sanción disciplinaria. Nótese que muchos convenios colectivos contemplan la sanción máxima de despido por infracción muy grave para el caso de que el trabajador acumule previamente varias infracciones graves.
Novena circunstancia: la entrega en plazo del parte de baja y de los sucesivos partes de confirmación de la baja. La sanción disciplinaria puede agravarse si el trabajador, además de participar en competiciones deportivas incompatibles con la lesión que causa la baja, no entrega a la empresa en plazo el parte de baja y/o los posteriores partes de confirmación de la baja. Nótese que, a partir del 1 de abril de 2023 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1060/2022), aunque el facultativo seguirá entregando al trabajador una copia del parte de baja, confirmación o alta, el trabajador ya no tendrá la obligación de entragar los partes a su empresa; el servicio público de salud o, en su caso, la mutua o la empresa colaboradora remitirá los datos contenidos en los partes médicos de baja, confirmación y alta al INSS por vía telemática, de manera inmediata, y, en todo caso, en el primer día hábil siguiente al de su expedición.
2. Despido disciplinario procedente por participar en competición deportiva estando de baja médica por trastorno musculoesquelético
En los casos apuntados a continuación, la doctrina judicial ha declarado la procedencia del despido disciplinario por participar en competiciones deportivas estando de baja médica a causa de un trastorno musculoesquelético:
• STSJ de Galicia, Sala Social, de 19 de junio de 2001 (Recurso de suplicación núm. 2526/2001. ECLI:ES:TSJGAL:2001:5075): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por un esguince de tobillo, participa como titular en un partido de fútbol de competición oficial de la Liga de 2ª Regional; además, el trabajador no remite en plazo el parte de baja y los posteriores partes de confirmación de la baja, con el consiguiente perjuicio para la organización empresarial.
• STSJ de Galicia, Sala Social, de 28 de enero de 2002 (Recurso de suplicación núm. 6231/2001. ECLI:ES:TSJGAL:2002:687): se estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia que declaró la improcedencia del despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja por diversas lesiones a nivel cervical (cervicoartrosis, radiculopatía, polidiscopatía y hernia discal), participa en el Campeonato Gallego de Compack Sporting, organizado por la Federación Gallega de Caza, en el que obtiene un segundo puesto. La Sala declara procedente el despido disciplinario porque el trabajador decide participar en una competición oficial de tiro sin haberse acreditado la solicitud de autorización previa a su médico, ni la comunicación previa de su realización a la empresa; y solamente después de ser despedido requiere las autorizaciones de sus médicos habituales, las cuales se refieren a la práctica del tiro, sin referirse a su práctica a nivel de competición oficial, y, en todo caso, son posteriores a la realización de la actividad, de donde no acreditan de modo absolutamente decisivo que, en el momento de su realización, dicha actividad fuese indiferente a los efectos de la enfermedad, ya que, en atención a la evolución del proceso patológico, no es irrazonable considerar que, en unos momentos de mayor agudización, resultan irrealizables determinadas actividades que, en otros momentos acaso no muy lejanos en el tiempo, son realizables e incluso pueden estar recomendadas.
• STSJ de Cataluña-SOC núm. 9112/2004, de 20 de diciembre (Recurso de suplicación núm. 7025/2004. ECLI:ES:TSJCAT:2004:14671): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador de profesión de tejedor que, estando de baja por lumbalgia, participa en varias competiciones deportivas de carrera de fondo y realiza entrenamientos previos. El trabajador es atleta semiprofesional y en su tiempo libre es monitor de atletismo. La Sala recuerda que, según ha quedado acreditado en la instancia, durante los episodios de lumbalgia es necesario evitar actividades que sobrecarguen la columna vertebral, entre las que se incluyen correr, saltar, etc. La Sala declara que la máxima sanción disciplinaria (despido) no queda atenuada por el hecho de que el trabajador no haya sido sancionado en los 23 años de antigüedad que acumula en la empresa.
• STSJ del País Vasco, Sala Social, de 1 de abril de 2008 (Recurso de suplicación núm. 279/2008. ECLI:ES:TSJPV:2008:648): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por una crisis de lumbociatalgia, participa en dos pruebas de marcha: la primera, una marcha de 14 horas, y la segunda, una marcha cronometrada de 25 km por un itinerario de montaña, que termina ganando. Los argumentos para declarar la procedencia del despido disciplinario son los siguientes: 1) una cosa es caminar con mayor o menor intensidad para mejorar el problema de lumbociatalgia, y otra distinta competir en pruebas deportivas en las que hay que cubrir largas distancias, e incluso subir montes; 2) el hecho de ganar una de las pruebas deportivas evidencia que la situación física del trabajador no le impide trabajar, y es que el esfuerzo físico que requiere su puesto de trabajo de encargado es muy inferior al desarrollado en cualquiera de las pruebas deportivas en las que ha participado; y 3) la participación en pruebas deportivas de gran exigencia física no solo no mejora la curación de la lumbociatalgia, sino que la empeora.
• STSJ de Galicia-SOC núm. 5184/2010, de 29 de octubre (Recurso de suplicación núm. 2940/2010. ECLI:ES:TSJGAL:2010:10094): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja por esguince en ambas muñecas, milita en un equipo de fútbol sala que compite en el campeonato de 2ª división local de la Delegación Ferrolana de la Federación Gallega de Fútbol Sala. La Sala considera que, aunque el fútbol sala es un deporte en el que se manejan principalmente las extremidades inferiores y el trabajador tiene afectadas ambas muñecas, no puede desconocerse que, por los lances del juego -encontronazos, caídas-, el compromiso físico del fútbol abarca todo el cuerpo humano, de modo que, ejercitar ese deporte en régimen de competición, aunque sea amateur, supone una perturbación en la curación de cualesquiera dolencias de carácter osteoarticular, incluidos los esguinces de las muñecas.
• STSJ de Galicia-SOC núm. 5413/2011, de 30 de noviembre (Recurso de suplicación núm. 3355/2011. ECLI:ES:TSJGAL:2011:9724): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por lumbociatalgia, participa en dos torneos de petanca.
• STSJ de Andalucía/Sevilla-SOC núm. 2693/2013, de 10 de octubre (Recurso de suplicación núm. 2762/2012. ECLI:ES:TSJAND:2013:9555): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por ciática, entrena un equipo de fútbol infantil, realizando todo tipo de ejercicios físicos tales como correr, saltar, agacharse, coger objetos de peso, etc., algo, señala la Sala, totalmente incompatible con la patología que padece. Nótese que la doctrina judicial ha abordado casos de trabajadores que, estando de baja médica por transtorno musculoesquelético, participan en competiciones deportivas no solo como deportistas, sino también como entrenadores, tal como suceden en este caso.
• STSJ de Andalucía/Granada-SOC núm. 2202/2013, de 28 de noviembre (Recurso de suplicación núm. 1816/2013. ECLI:ES:TSJAND:2013:12738): se estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia de instancia, que declaró la improcedencia del despido. El TSJ de Andalucía declara procedente el despido disciplinario de un trabajador, que estando de baja por fractura de escafoides carpiano (muñeca), participó en cinco partidos oficiales de fútbol de la 1ª División andaluza senior (competición de fútbol federado). La Sala considera que, aun cuando la práctica de fútbol no retrasó la curación del trabajador, no puede negarse que dicho deporte está contraindicado al poder producir un empeoramiento de sus dolencias, pues se está ante la práctica del fútbol de forma reiterada y, por otra parte, se juega no sólo con los pies, sino con todo el cuerpo, con contactos, encuentros, golpes y riesgos de caídas, que son más frecuentes que se produzcan en competición federada, lo que evidentemente es inconveniente respecto al tratamiento de la lesión y puso en peligro o pudo retrasar su curación.
• STSJ de Castilla y León/Valladolid, Sala Social, de 5 de noviembre de 2015 (Recurso de suplicación núm. 1790/2015. ECLI:ES:TSJCL:2015:5198): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por lumbalgia crónica, participa en tres carreras populares de atletismo. La Sala recuerda que una cosa es la práctica deportiva con fines terapéuticos respecto de quien se encuentra de baja laboral por una lumbalgia, siendo que un ejercicio moderado, prescrito por facultativo o especialista y siempre controlado, puede ayudar a potenciar la musculatura lumbar y minimizar la clínica álgida, ayudando a una más rápida recuperación, y otra la práctica de atletismo de competición, claramente contraindicada, por su nivel de exigencia y esfuerzo tanto en su preparación como desarrollo, con inevitable repercusión en columna vertebral (carrera, saltos, esfuerzos de cintura de manera prolongada, etc.). La Sala destaca que el trabajador no comunicó en momento alguno su participación en las pruebas de atletismo a la empresa ni al facultativo que cursó la baja médica y seguía su evolución, y que la participación en tales pruebas únicamente podría provocar un empeoramiento de su padecimiento lumbar. La Sala añade que el desempeño de su actividad laboral, como encargado responsable de tienda, no exige mayor esfuerzo o requerimientos físicos que la práctica de atletismo, llamando poderosamente la atención que comenzara a entrenar al día siguiente de su baja médica y prosiguiera sin mayores incidencias.
• STSJ del País Vasco-SOC núm. 802/2016, de 26 de abril (Recurso de suplicación núm. 740/2016. ECLI:ES:TSJPV:2016:1173): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador con una discapacidad que afecta al sistema osteoarticular y al aparato circulatorio y que, estando de baja médica por una espondilitis anquilosante, participó en una prueba ciclista de 110 km, con ascenso a tres puertos de montaña, empleando para ello 4 horas y 44 minutos. La Sala declara que la participación del trabajador en la competición evidencia no solo un excelente estado físico, sino también una intensa preparación o entrenamiento en los días precedente. La Sala concluye que, si el trabajador demostró ser capaz de realizar dicha prueba ciclista, con mayor razón demuestra también que es capaz de trabajar, sobre todo teniendo presente que su puesto de trabajo está exento de todo esfuerzo físico.
• STSJ de la Comunidad Valenciana-SOC núm. 1569/2017, de 13 de junio (Recurso de suplicación núm. 790/2017. ECLI:ES:TSJCV:2017:4894): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando en situación de IT tras ser diagnosticado un cuadro clínico que afectaba a las articulaciones del tobillo y rodilla de la pierna derecha y que le impedían trabajos en bipedestación y la realización de esfuerzos físicos prolongados, participa en tres eventos deportivos realizados en bicicleta de montaña, en los que se fuerzan considerablemente dichas articulaciones. La Sala declara que las carreras en bicicleta de montaña en régimen de competición suponen una alta exigencia física al desenvolverse principalmente en caminos de tierra situados en terrenos en ocasiones extremadamente quebrados, que no contribuyen precisamente a mejorar lesiones que padece el trabajador y para las que solo se aconseja actividades deportivas beneficiosas, como la natación o incluso la bicicleta estática, siempre con moderación.
• STSJ del País Vasco-SOC núm. 2361/2017, de 28 de noviembre (Recurso de suplicación núm. 2296/2017. ECLI:ES:TSJPV:2017:3922): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador de profesión almacenero que, estando de baja tras una intervención consistente en osteotomía tibial de apertura mediante osteosíntesis con placa atornillada, participa en una marcha cicloturista de 182 km, con puertos de montaña de importante dificultad, quedando en la posición 62 e invirtiendo en el recorrido un tiempo de 7:17:57 horas. El trabajador inicio la baja 21 de enero de 2016 y la competición tuvo lugar el 1 de octubre de 2016. La Sala declara que el trabajador pudo haber traído al juicio a un médico que avalara la idea de que su estado no recomendaba trabajar pero que el entrenamiento y las competiciones de bicicleta por carretera fue lo que sí le recomendó para su mejor y más pronta recuperación. La Sala añade que esto no sería alterar la carga de la prueba, sino intentar desvirtuar hechos contundentes que jurídicamente solo merecen la confirmación de la procedencia del despido.
• STSJ de Andalucía/Málaga-SOC núm. 1912/2018, de 21 de noviembre (Recurso de suplicación núm. 1407/2018. ECLI:ES:TSJAND:2018:13362): se declara procedente el despido disciplinario de una trabajadora, cuya profesión habitual es la de monitoria de gimnasia, y que, a los cuatro días de iniciar baja médica por lumbociática izquierda, decide participar en tres pruebas de una competición de natación. La Sala argumenta que, si la trabajadora estaba incapacitada para desplegar las funciones propias de monitora de gimnasia, y además por una patología física de tal calado y entidad, poco lógico resulta el que solamente cuatro días más tarde participe en una competición deportiva de marcado carácter físico, y no bastante con ello, en la práctica de un deporte, como es la natación, en el que se ven directamente implicadas las articulaciones y musculatura que tenía afectadas.
• STSJ de Andalucía/Sevilla-SOC núm. 3335/2018, de 22 de noviembre (Recurso de suplicación núm. 4276/2017. ECLI:ES:TSJAND:2018:12185): se declara procedente el despido disciplinario de una trabajadora que, estando de baja médica tras intervención quirúrgica por síndrome del túnel carpiano en ambas manos, participa en una competición deportiva calificada de extrema dureza física. Concretamente, se trata de una prueba deportiva de 8 km, que combina la carrera por un circuito variado con el cruce de un río, consistente en la superación de diferentes obstáculos y el paso por una zona de fango. La trabajadora quedó en el puesto 29 de la clasificación.
• STSJ de Baleares-SOC núm. 269/2020, de 2 de septiembre (Recurso de suplicación núm. 126/2020. ECLI:ES:TSJBAL:2020:690): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por dolor cervical irradiado a brazo derecho, participa como piloto de rally en una competición. La Sala argumenta que la actividad deportiva en cuestión “requiere movilidad y esfuerzo de los miembros superiores y está contraindicada para quien sufre una dolencia cervical dados los baches y curvas propios de estas competiciones con independencia de que se trate de grandes premios internacionales o de carreras locales”.
• STSJ de Aragón-SOC núm. 851/2022, de 21 de noviembre (Recurso de suplicación núm. 813/2022. ECLI:ES:TSJAR:2022:1585): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica a causa de una cirugía de rodilla por rotura del LCA, participa durante tres días consecutivos en un torneo de pádel, en el que resulta ganador.
3. Despido disciplinario improcedente de trabajador que participa en competición deportiva estando de baja por un trastorno musculoesquelético
En los casos apuntados a continuación, la doctrina judicial ha declarado la improcedencia del despido disciplinario del trabajador que participa en competiciones deportivas estando de baja médica por un trastorno musculoesquelético:
• STSJ de Castilla-La Mancha/Albacete-SOC núm. 628/2007, de 12 de abril (Recurso de suplicación núm. 100/2007. ECLI:ES:TSJCLM:2007:903): se declara improcedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por arterioesclerosis obliterantes grado II-B, participa en varios partidos del Campeonato de España de Veteranos de Tenis de Mesa. La Sala considera que la sanción disciplinaria de despido es desproporcional porque el tenis de mesa forma parte de la vida diaria del trabajador, que además lleva más de 38 años en la empresa sin tacha alguna.
• STSJ de Castilla y León/Burgos-SOC núm. 573/2012, de 19 de julio (Recurso de suplicación núm. 508/2012. ECLI:ES:TSJCL:2012:3592): se declara improcedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por contusión de rodilla de la que es intervenido quirúrgicamente, participa en competiciones de motociclismo. El médico traumatólogo recomendó al trabajador, dentro del tratamiento y para favorecer la musculatura de la pierna derecha, bicicleta estática, natación y ejercicios específicos con pesas, y dado que el trabajador (paciente) es un piloto de motociclismo, le aconsejó realizar pruebas físicas con la motocicleta, bajo supervisión médica, para comprobar tanto resistencia de dicha pierna como la resistencia psicológica, y así no perder la concentración y poder mejorar en los ejercicios mentales que realiza como piloto.
• STSJ de La Rioja-SOC núm. 227/2016, de 18 de noviembre (Recurso de suplicación núm. 216/2016. ECLI:ES:TSJLR:2016:504): se declara improcedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por lumbociatalgia, participó en un torno de críquet. La Sala destaca que el trabajador participó en el torno en un estado muy avanzado del proceso de IT, cuando con el tratamiento rehabilitador instaurado había logrado una apreciable mejoría del cuadro clínico que lo motivó, realizó una actividad física durante breve tiempo y de forma no continuada (un corto lapso temporal por la mañana y otro también de escasa duración por la tarde), que era perfectamente compatible con la clara evolución favorable de su afección lumbar propiciada por las sesiones de fisioterapia a que había sido sometido, sin que tampoco la práctica deportiva que llevó a cabo en las condiciones descritas haya entorpecido su restablecimiento, como fácilmente se advierte a la vista de que escasos días más tarde fue dado de alta.
• STSJ del País Vasco-SOC núm. 1416/2017, de 20 de junio (Recurso de suplicación núm. 1214/2017. ECLI:ES:TSJPV:2017:2230): se declara improcedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica por un esguince de tobillo, participa en una carrera popular. La Sala declara que dicha conducta no merece ser sancionada con despido disciplinario porque: 1) la recomendación médica fue llevar una vida normal, dentro de las circunstancias; 2) el trabajador participa en la carrera pasados 20 días desde el esguince y habiendo referido en ese periodo mejoría en consulta médica; 3) el trabajador participa en una sola carrera, que no finaliza por notar molestias en su tobillo; y 4) el trabajador calentó durante 20 minutos antes de tomar la salida.
• STSJ de Navarra-SOC núm. 270/2018, de 20 de septiembre (Recurso de suplicación núm. 250/2018. ECLI:ES:TSJNA:2018:339): se declara improcedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica tras cirugía de rodilla por rotura de LCA, practica ciclismo y participa en distintas pruebas de bicicleta de montaña. La Sala declara que la conducta del trabajador no merece ser sancionada con despido disciplinario porque: 1) la actividad de bicicleta fue recomendada por los facultativos como actividad de tonificación y mejora funcional, 2) el trabajador ha informado en todo momento al servicio médico de la progresiva intensidad de la actividad, actuando siempre con transparencia, y 3) la actividad deportiva ha sido relevante en la mejora del trabajador.
• STSJ de Galicia-SOC núm. 2900/2019, de 25 de junio (Recurso de suplicación núm. 937/2019. ECLI:ES:TSJGAL:2019:4052): se declara improcedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica a causa de una cirugía de hombro por fractura de clavícula y tres arcos costales, practica ciclismo y participa en competiciones. La Sala entiende que, aunque el trabajador desoyó los consejos médicos iniciales y ocultó al servicio sanitario su actividad extralaboral, lo cierto es que “la ponderación de las circunstancias concurrentes, traducidas esencialmente en la no demora de su recuperación, así como su antigüedad en la empresa y la inexistencia de sanción previa, atenúan las notas de gravedad y culpabilidad inherentes al incumplimiento laboral para entender ajustado a Derecho el despido, descartando su encaje en una falta muy grave de deslealtad, ya como transgresión de la buena fe contractual, ya como manipulación con el fin de prolongar la baja médica, y nos llevan a calificar como desproporcionada la decisión empresarial que extinguió su contrato de trabajo que, por tanto, ha de calificarse como despido improcedente”.
• STSJ del País Vasco-SOC núm. 1392/2019, de 9 de julio (Recurso de suplicación núm. 1174/2019. ECLI:ES:TSJPV:2019:2416): declara improcedente el despido disciplinario de un trabajador que participa en la carrera de San Silvestre estando de baja por un problema lumbar. La Sala declara que dicha conducta merece ser sancionada, pero no con el despido disciplinario, sino con una sanción menos severa, como puede ser la suspensión de empleo y sueldo. La Sala toma en cuenta dos circunstancias para ponderar la sanción aplicable: 1) el trabajador, que es comercial en una tienda de deportes, no ocultó a la empresa su participación en la carrera; y 2) el trabajador recibió el alta médica a los 4 días de su participación en la prueba deportiva, lo cual pone de manifiesto que este hecho no retrasó su curación y, si lo hizo, fue por un corto periodo de tiempo.
• STSJ de Castilla-La Mancha/Albacete-SOC núm. 467/2020, de 8 de mayo (Recurso de suplicación núm. 296/2020. ECLI:ES:TSJCLM:2020:727): declara improcedente el despido disciplinario de un trabajador que, estando de baja médica tras cirugía por síndrome subacromial en hombro derecho y rotura manguito rotador de hombro dominante, participa hasta en diez carreras populares de atletismo de su provincia, ganando algunas de ellas. El facultativo autorizó expresamente al trabajador para realizar ejercicio de “carrera moderada” dos semanas después de la operación y mientras procedía a su rehabilitación. En este caso, una de las alegaciones de la empresa fue que la participación en varias competiciones (carreras) excedía de la autorización expresa recibida para realizar “carrera moderada”[8].
• STSJ de Galicia-SOC núm. 1088/2021, de 16 de marzo (Recurso de suplicación núm. 4359/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2021:1562): se declara improcedente el despido disciplinario de una trabajadora de profesión dependienta que, estando de baja por una tendinitis calcificante de hombro, participa hasta en cinco carreras populares de atletismo. La trabajadora estuvo de baja por la referida lesión desde el 9 de julio de 2019 hasta el 7 de enero de 2020, que recibió el alta. La primera carrera en la que compitió fue al mes y medio de iniciar la baja (31 de agosto de 2019. La Sala declara improcedente el despido al resultar acreditado que la trabajadora se sometió a todo el tratamiento indicado para la curación de su patología, sin que resulta probado haber eludido o intentado eludir el tratamiento o las revisiones médicas prescritas para ser evaluada de manera correcta por los facultativos. La Sala añade que no existe prueba de que la recuperación de la trabajadora fuese más lenta de lo habitual para esa patología concreta, de manera que en un principio debe entenderse que la curación siguió su curso habitual sin que se hubiese advertido por los profesionales médicos la concurrencia de circunstancias extraordinarias que impidiesen la recuperación.
X. Apunte final desde el Derecho comparado francés
Llegados a este punto y a modo de apunte final, merece la pena llamar la atención sobre un hecho, y es que el despido disciplinario por la participación del trabajador en competiciones deportivas durante una baja por trastorno musculoesquelético es un tema de actualidad y no residual ni exclusivo del Derecho del trabajo español; está presente en otros países, de ahí el interés en abordarlo desde el Derecho comparado. Y para muestra el siguiente ejemplo del Derecho francés:
La Sala de lo Social de la Corte de Casación francesa, en su reciente sentencia núm. 21-20.526, de 1 de febrero de 2023, declara no ajustado a Derecho el despido disciplinario de un trabajador que participó en catorce competiciones de bádminton en el transcurso de cinco bajas médicas por dolor de muñecas, brazos y cuello, entre octubre de 2016 y noviembre de 2017. La Sala francesa declara que no ha resultado acreditado que la participación del trabajador en competiciones deportivas durante los periodos de IT haya agravado su dolencia ni prolongado las bajas médicas, ni tampoco ocasionado un perjuicio económico, financiero ni organizativo a la empresa.
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