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I. Introducción
En la coyuntura histórica actual se asiste a un intenso proceso de movilidad del capital y al surgimiento de nuevas formas de gestión organizativa de la empresa. Estos cambios no son fortuitos, pues obedecen a respuestas estratégicas empresariales condicionadas, a su vez, por las transformaciones en el entorno en que se mueven las empresas. Esta realidad subyace a la subrogación o sucesión laboral del empleador prevista en el marco de la ordenación y racionalización jurídica de las transmisiones de empresas. Esta problemática de los fenómenos transmisivos está al orden del día, suscitando numerosas controversias jurídicas y debates doctrinales.
La STS-SOC (Pleno) núm. 197/2023, de 15 de marzo (RCO núm. 212/2022), contempla un supuesto de cambio de titularidad en contratas con incumplimiento de la normativa subrogatoria laboral y la realización de un “despido colectivo de hecho” (incumplimiento de la ordenación jurídico-laboral del despido colectivo y de la normativa subrogatoria) por parte de CENPOL SEGURIDAD S.SL. Despido colectivo de hecho. Cambio de contratista para la vigilancia y seguridad de los centros de acogida a inmigrantes (Canarias), al principio dirigida a los establecimientos hoteleros (gestionados por Cruz Roja) en que se alojaban y finalmente a los centros de acogida preparados al efecto (gestionados por Tragsa). Motivo 1º: infracción de las normas reguladoras de la sentencia por insuficiencia de hechos probados. Desestimación por no estar ausentes los imprescindibles y resultar factible completarlos a partir de las pruebas documentales existentes. Motivo 2º: revisión de hechos probados que no cumple las exigencias legales. Aplica doctrina y desestima. Motivo 3º: cuando la empresa entrante viene convencionalmente obligada a asumir a ciertos trabajadores se produce la subrogación empresarial y no cabe invocar la doctrina sobre sucesión de plantillas so pretexto de que ha asumido a menos de la mitad. Aplica doctrina. De acuerdo con el Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a STSJ 642/2022 Las Palmas de Gran Canaria.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Supremo. Sala de lo Social (Pleno).
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 197/2023, de 15 de marzo.
Tipo y número recurso o procedimiento: RCO núm. 212/2022.
ECLI:ES:TS:2023:929
Fuente: CENDOJ
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Vicente Sempere Navarro.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
Al hilo del cambio de contratista en la vigilancia y seguridad de determinados establecimientos dedicados a la acogida de inmigrantes en las Islas Canarias se debate sobre la eventual existencia de un despido colectivo encubierto ("despido colectivo de hecho"). El recurso formulado por la empresa recurrente cuestiona desde dos perspectivas el relato fáctico, así que el Tribunal Supremo entiende que es necesario comenzar clarificando el supuesto de hecho en cuestión, tanto para acotar lo discutido cuanto porque de ello pende, en buena media, la respuesta que demos a su protesta sobre defectos de la sentencia y vulneración de las previsiones convencionales sobre transmisión de contratas y subrogación empresarial.
El sindicato Federación de Trabajadores de Seguridad Privada Unión Sindical Obrera (FTSP-USO) interpuso demanda de despido colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas de Gran Canaria). Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca la nulidad de los despidos operados (subsidiariamente su improcedencia), condenando a los codemandados a estar y pasar por sus consecuencias legales.
Con fecha de 31 de mayo de 2022 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Estimamos la demanda interpuesta por la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADAUNIÓN SINDICALOBRERA (FTSP-USO) frente a EULEN SEGURIDAD, S.A. y CENPOL SEGURIDD, S.L., sobre impugnación de despido colectivo, declaramos que la negativa de CENPOL SEGURIDAD, S.L. a subrogar a los treinta trabajadores vigilantes de seguridad adscritos al servicio de vigilancia y seguridad del centro de acogida de inmigrantes Canarias 50 de la isla de Gran Canaria, relacionados en el ordinal décimo segundo del relato de hecho declarados probados de esta resolución, constituye despido colectivo, que declaramos nulo, con derecho de los afectados a su inmediata reincorporación, y al percibo de los salarios dejados de percibir desde el 26 de agosto de 2021, a razón del salario regulador diario que obra que en el expositivo relacionado. Condenamos a CENPOL SEGURIDAD, S.L. a responsabilizarse del despido y de sus consecuencias, procediendo a la inmediata reincorporación de los trabajadores despedidos con abono de las retribuciones no percibidas. Absolvemos a EULEN SEGURIDAD, S.A. de las pretensiones en su contra deducidas. Debiendo el FOGASA estar y pasar por esta declaración".
- Tras nueva licitación en mayo de 2021, el servicio se adjudica el 13 de julio de 2021 CENPOL, que con fecha 26 de agosto de 2021 inicia la prestación de los servicios (doc. n° 4 del ramo de EULEN). 10º.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares para la contratación, ap. 3.3 -"Subrogación"- se hacía constar: "... las empresas licitadoras deberán considerar que en la actualidad hay personal desempeñando este servicio de vigilancia, con derecho a subrogación. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 130. LCSP, se informa que actualmente prestan servicio los trabajadores que se enumeran en el Anejo I del presente pliego...". En el Anejo I figura una relación de 62 trabajadores de EULEN en el centro de trabajo Canarias 50. 11º.- En la documentación que EULEN remite a Cenpol a efectos de -subrogación aparecen en plantilla de EULEN 55 trabajadores. Cenpol subroga tan sólo a 25 trabajadores.
La negativa de la nueva empresa adjudicataria (CENPOL SEGURIDAD) es constitutiva de despido colectivo hecho, calificable de nulo al no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo previsto en el artículo 51 del ET y en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos. Incumplimiento ilícito tanto más reprochable cuanto el Pliego Administrativo de condiciones técnicas de la licitación ganada por CENPOL advierte sobre la necesidad de que –atendiendo a la normativa aplicable- la empresa adjudicataria se ha de subrogar en el personal adscrito al servicio en “Canarias 50”, listándose en Anexo hasta 62 personas (HP Décimo), mientras que la empresa EULEN traslada al nuevo contratista listado en que aparecen 55 (HP 11º).
Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la empresa Cenpol Seguridad S.L. Su Letrado, Sr. Sr. Alonso Pérez, en escrito de fecha 27 de julio de 2022, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.c) LRJS por quebratamiento de las formas esenciales del juicio. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. TERCERO.- al amparo del art. 207.e) por infracción de los arts. 14 y 15 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad de 2021 y artículo 44 ET.
IV. Posición de las partes
-Federación de Trabajadores de Seguridad Privada Unión Sindical Obrera (FTSP-USO), EULEN Seguridad: consideran que existe un incumplimiento de la obligación jurídica de subrogación de 30 trabajadores, actuación que es constitutiva de un “despido colectivo de hecho”. Y solicitan que se declare nulo (o subsidiariamente improcedente).
- CENPOL Seguridad: entiende que ha cumplido con la obligación de subrogación convencional de una parte significativa de la plantilla (25 trabajadores) y que no se ha producido un “despido colectivo de hecho”.
V. Normativa aplicable al caso
-Artículo 130 de la LCSP.
-Artículo 207. c) de la LRJS.
-Artículo 207.d) de la LRJS.
-Artículo 207.e) de la LRJS.
-Artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad de 2021.
-Artículo 44 del ET.
-Artículo 51 del ET
-Artículo 124.11 de la LRJS.
-Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
-Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos.
VI. Doctrina básica
- La negativa de la nueva empresa adjudicataria (CENPOL SEGURIDAD) es constitutiva de despido colectivo hecho, calificable de nulo al no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo previsto en el artículo 51 del ET y en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos. Incumplimiento ilícito tanto más reprochable cuanto el Pliego Administrativo de condiciones técnicas de la licitación ganada por CENPOL advierte sobre la necesidad de que –atendiendo a la normativa aplicable- la empresa adjudicataria se ha de subrogar en el personal adscrito al servicio en “Canarias 50”.
- El convenio colectivo no puede reducir el ámbito aplicativo del artículo 44 ET y que lo decisivo es determinar qué personas venían adscritas al servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones (fueren las que fueren) dedicadas a atender a las sucesivas oleadas de inmigrantes.
-La subrogación “convencional” y la subrogación “legal” del nuevo empleador no operan en el sistema normativo regular como a modo de compartimentos estancos. Ha de realizarse una interpretación integradora atendiendo a sus efectos jurídicos sociolaborales. Los convenios colectivos cuando establecen “cláusulas subrogatorias” en los cambios de titularidad en contratas o concesiones persiguen el mismo objetivo sustancial que la Directiva 2001/23/CE, y, en consecuencia, también el de la normativa de transposición de la misma al Derecho interno.
VII. Parte dispositiva
Como se desprende de cuanto antecede, el recurso no puede prosperar y debe quedar firme la sentencia que declara la nulidad del despido colectivo y la responsabilidad de la recurrente. En esencia, porque ha existido un número de terminaciones contractuales que supera los umbrales del artículo 51 ET, interpretado conforme a las exigencias del Derecho de la UE, sin haberse activado el procedimiento previsto al efecto. En su último párrafo, el artículo 124.11 LRJS prescribe que "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley". Esa es la solución a que accede la STSJ Canarias recurrida, por lo que ahora debemos confirmarla. Por otro lado, el artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita. De acuerdo con los criterios usualmente aplicados por esta Sala, procede establecerlas en 1.500 euros en favor de cada una de las partes impugnantes.
Por todo lo expuesto esta Sala ha decidido: 1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la empresa Cenpol Seguridad S.L., representada y defendida por el Letrado Sr. Alonso Pérez. 2º) Confirmar y declarar firme la sentencia nº 642/2022 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas de Gran Canaria), de 31 de mayo, en autos nº 39/2021, seguidos a instancia del sindicato Federación de Trabajadores de Seguridad Privada Unión Sindical Obrera (FTSP-USO) contra dicha recurrente, Eulen Seguridad, S.A., Fondo de Garantía Salarial, sobre despido colectivo. 3º) Imponer a la mercantil recurrente las costas causadas a quienes han impugnado el recurso que ahora desestimamos, en cuantía de 1.500 euros en cada caso.
VIII. Pasajes decisivos
I.-Respecto a la existencia de despido colectivo:
1ª. Acierta la sentencia recurrida cuanto subsume el supuesto debatido entre los constitutivos de despido colectivo. Es decir: cuando finaliza un número de contratos de trabajo por decisión atribuible a la empresa hay que contabilizar esas extinciones a efectos de integrar la figura de referencia. Sobre la unidad de cómputo, diversas sentencias recuerdan que la aplicación del criterio de interpretación literal fue cuestionada por la STJUE de 13 de mayo de 2015 (asunto Ruiz Conejero) que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la aludida Directiva, puesto que esta se refería a centro de trabajo, mientras que la normativa interna expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico y material donde hay que realizar los cómputos[1]. Como consecuencia de ello, nuestra jurisprudencia concluyó que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo de más de veinte trabajadores en aquellos casos en que los despidos que se producen en un centro de trabajo aisladamente considerado exceden de los umbrales del artículo 51.1 ET Las SSTS 848/2016 de 17 octubre (rec. 36/2016, Pleno; Zardoya Otis), 312/2017 de 6 abril (rcud. 3566/2015; Fucoda) y 787/2019 de 19 noviembre (rcud. 1253/2017; Prosegur) vienen manifestando lo siguiente: * La "interpretación conforme del Derecho español" requiere tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59, en relación con las doctrina de las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/14, asunto "Wilson"), 13 de mayo de 2015 (C-80/14, asunto "Rabal Cañas"). * Cuando los despidos acaecidos en un centro de trabajo superan los umbrales del art. 51.1 ET, la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores. * La unidad de cómputo debe ser la empresa, cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma.
2ª. La STS 771/2017 de 10 octubre (rec. 86/2017, Pleno; Cafestore) analizó con carácter previo y de oficio la posible existencia de un despido colectivo respecto de supuestos en los que se extinguieron la totalidad (13) de los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios en un centro de trabajo de una empresa con un volumen de trabajadores relevante a nivel nacional. Se otorgaba respuesta a la pregunta de si, por debajo de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y del art. 1.1 de la Directiva 98/59 CE, de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, resulta jurídicamente posible llevar a cabo un despido colectivo por las causas consignadas en el art. 51.1 ET , en lugar de acudir necesariamente a la vía prevista para tales situaciones en el artículo 52 c) ET realizando despidos individuales. La importancia estriba en la afectación misma de la competencia objetiva, tanto de la Sala de lo Social de instancia, como la de la propia Sala IV, de conformidad con las reglas preceptuadas en el párrafo segundo 16 de la letra a) del art. 7, art. 9 b) y art. 205.1 LRJS. Con remisión a otros dos precedentes, se entiende que no existe un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -individual o colectivo-, y que la puesta en marcha de sus trámites y procedimientos se proyectan tanto sobre la propia naturaleza del despido, como sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales. Concluye afirmando la imposibilidad de articular un despido colectivo por debajo de los umbrales previstos en las referidas normas, de manera que la Sala de instancia debió reconocer su propia incompetencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7 LRJS , lo que al no haberse producido, determina que en esta resolución se decida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la nulidad de tal pronunciamiento, sin perjuicio de que los trabajadores planteen demandas individuales frente a las extinciones producidas, lo que podrán hacer en los términos previstos en la regla 1ª de la letra b) del número 13 del artículo 124 LRJS.
3ª. Posteriormente hemos perfilado, con mención de la anterior resolución y respecto de la figura del despido colectivo de facto, que en el cómputo para la determinación de los umbrales del art. 51 ET, están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término ( STS 283/2019 de 4 abril, rec 165/2018, Pleno; Konecta BTO).
4ª. La STS 669/2019 de septiembre (rec 143/2018, Pleno; Air Liquide) explica que no cabía tramitar un despido colectivo de doce trabajadores en una empresa con 216 empleados, razón por la que no aplicó indebidamente el art. 8.1 de la LRJS en relación con el art. 51.1 ET, al afirmar su falta de competencia objetiva para conocer de las pretensiones de la demanda y remitir a los afectados al despido individual por causas objetivas previsto en el art. 52 c) ET.
5ª. La STS 421/2021 de 21 abril (proc. 142/2020, Pleno; Eulen) se ha enfrentado a un problema similar al que nos ocupa ahora y resume el tenor de numerosos pronunciamientos del siguiente modo: "a).- La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas". b).- La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...". c).- Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET ". d).- ... cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente (artículo 124.11 LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario (artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva".
II.-En relación a Doctrina sobre transmisión de contratas, la STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016, Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el presente para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas: 17 Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina. Especial interés para nuestro caso poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de tal STS 873/2018: Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo (STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas.
El Tribunal Supremo incorpora una reflexión autocrítica y reconstructiva: Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23/CE. A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica. El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que la doctrinal del TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca. Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018). En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, 18 adscripción funcional permanente o aleatoria, etcétera), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite (artículo 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.
En lo que hace referencia al supuesto concurrente, cabe señalar que la STS 1268/2021 de 15 diciembre (rcud. 4236/2019, Ilunión Outsourcing, S.A.) advierte que no cabe en este aspecto operar con porcentajes numéricos, pues el carácter significativo de la plantilla asumida escapa a ese cálculo matemático. De hecho en ella exponemos cómo cabe que exista ese fenómeno aunque la cesionaria solo haya asumido dos de las cinco personas que venían destinadas a la tarea (un 40%, por tanto): El factor o elemento meramente numérico, que ciertamente no alcanza el 50% de la plantilla, no ha de erradicar en sí mismo el predicado de significativo o relevante, cuando, como también sucede en el actual, es esencial el personal en el desempeño y permanencia de los servicios auxiliares que han venido conformando la entidad económica objeto de sucesión, atendidas las condiciones de la prestación y el principio de estabilidad en el empleo. Se constata la continuidad en la actividad objeto de transmisión -servicios auxiliares para la comitente, desarrollados en sus instalaciones-, que, sin embargo, pasa a desempeñar parte de la plantilla existente con anterioridad por decisión de la empleadora (matizaremos que nada se ha precisado acerca del modo de selección). Pero a pesar de esa prolongación o permanencia de la propia actividad transferida, la subrogación solamente acaece respecto de dos de los cinco auxiliares de servicios -que efectivamente implicaría un porcentaje del 40% de la plantilla-, cuando en este caso la relevancia y competencia exigibles dimanan o se focalizan, no en que se tratare de personal con tareas de dirección u organización, porque aquí las características propias del servicio revelan su inexistencia, sino en que ese personal resulta fundamental para llevarlo a cabo atendidas las condiciones o circunstancias que lo conforman.
De este modo, examinada en su verdadero alcance, la situación muestra una contrata de vigilancia en la que la empresa entrante debe asumir a las personas adscritas que cumplen los requisitos del convenio colectivo (arts. 14 y 15). Cuando Cenpol rechaza la prestación de servicios por parte de las personas afectadas por este litigio, aun sin pretenderlo, está incurriendo en un despido colectivo. Coincidimos así con lo sustancial del Informe emitido por la Fiscalía, conforme al cual 1º) La sentencia no incumple lo previsto en los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo de aplicación que fijan la subrogación de los trabajadores en los supuestos de sucesión empresarial, que en realidad no combate el motivo. 2º) Por otro lado se ha producido un supuesto de subrogación legal en los términos que establece el art. 44 del ET, circunstancia que el motivo no alcanza a desvirtuar. 3º) No infringe la sentencia ninguno de los preceptos convencionales y legales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.
IX. Comentario
El Tribunal Supremo ha ido estableciendo en la última década una doctrina cada vez más precisa y fundamentada en materia de transmisión de empresa; y en ese marco incidiendo en la delicada y compleja cuestión de los cambios de titularidad en contratas y concesiones. En relación a la doctrina jurisprudencial sobre transmisión de contratas, la STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016, Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el examinado en la presente Sentencia para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas: 1ª. Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda. 2ª. En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. 3ª. Cuando -como en el caso de autos- lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura económico-productiva) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. 4ª. El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina. Especial interés para el caso de la sentencia objeto de comentario aquí poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de la referida STS 873/2018.
Pero el Tribunal Supremo parte ahora de la premisa que ya reflejara la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios con cláusulas subrogatorias -como el ahora examinado- persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23/CE. De manera que el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica. El concepto de "entidad económica", de esta manera, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En este aspecto considera nuestro Alto Tribunal que lo sustancial de la doctrina establecida viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca. Lo que no es pertinente es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni la doctrina del Tribunal Supremo ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Es estrictamente necesario ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial "siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018). En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, 18 adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite (art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.
La Directiva comunitaria 2001/23/CE y sus instrumentos normativos de transposición adecuada en la legislación nacional [(artículos 44 del ET, y artículos 221 (“Sucesión de empresa”) y 222 (“Subrogación del adquirente”) de la LC[2]] se puede aplicar tanto al paradigma típico tradicional (propio del capitalismo industrial) del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva en el marco de empresas “materializadas” (esto es, dotadas de infraestructura económico-patrimonial, según el tipo morfológico de empresas)[3]; o bien en modelos típicos singulares en el que el cambio de titularidad se produce en empresas o “centros de actividad” (son los términos utilizados, por cierto, en la ordenación normativa de la Directiva europea) ”desmaterializados” (más propio del periodo expansivo de la terciarización de la economía y del tejido empresarial), donde lo relevante no es aquella infraestructura material, sino ante todo el conjunto organizado de trabajadores que conforman la plantilla de la organización empresarial (y atendiendo al tipo de empresa, que, de ordinario, se enmarca dentro del amplísimo sector terciario de la economía de mercado de nuestro tiempo)[4].
La sentencia del Tribunal Supremo aquí comentada subraya que la asunción de plantilla no debe valorarse tan sólo en términos cuantitativos, sino ante todo cualitativos, porque varios o un grupo de trabajadores relativamente pequeño puede ser esencial para integral el supuesto de la sucesión de plantilla por su carácter determinante para la identidad del objeto del cambio de titularidad de la actividad organizada. En esto concuerda con la doctrina establecida en la STS 1268/2021, de 15 de diciembre (rcud. 4236/2019, Ilunión Outsourcing, S.A.) en el sentido de que no cabe operar con porcentajes numéricos, pues el carácter significativo de la plantilla asumida escapa a ese cálculo puramente matemático. Lo relevante es que el personal asumido por subrogación para llevar a cabo las tareas fundamentales del servicio atienda a las condiciones o circunstancias que lo conforman.
La Directiva se declara, en principio, aplicable indiferentemente a todas las transferencias de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. La Directiva se impone en su aplicación cada vez que la entidad económica guarda su identidad después de la cesión, este criterio debe ser verificado por el juez nacional a través del conjunto de circunstancias de hecho que caracterizan la operación transmisiva en cuestión (cfr. Las pioneras STJCE 18 de marzo 1986, Spijkers c/Gebroeders Benedik Abattoir; y TCJE 17 diciembre 1987, asunto 287/86). El dato a señalar es que en el microcosmos que constituye la empresa, el Tribunal de Justicia incorpora a su personal como organización (cfr. STJCE 17 diciembre 1987, caso 287/86), más allá de cualquier insostenible connotación comunitarista. Parece, pues, que el Tribunal europeo no se satisface con la continuación de una simple actividad sino que la transferencia de una empresa ha de implicar igualmente el mantenimiento - al menos parcial- de una estructura o de la organización en la cual esta actividad tiene lugar atendiendo a la naturaleza “materializada” o “desmaterializada”. Pero el Alto Tribunal ha dado una interpretación flexible del elemento organizativo, hasta extenderlo a supuestos en los que no existe una transmisión de empresa material (en el sentido en que típicamente lo es la empresa industrial), incluyendo en el objeto de la transmisión relevante el cambio de titularidad de una actividad productiva organizada (no se trata, pues, de una simple actividad), incluso sin soporte material alguno (supuestos de sucesión de contratas y concesiones administrativas, sin que en la hipótesis el cambio se acompañe de las máquinas, utensilios y productos necesarios para su ejercicio). Precisamente en las empresas prestatarias de servicios, como regla general, no se requiere de una infraestructura material muy desarrollada, que muchas veces es prácticamente inexistente. En las empresas del sector servicios ciertamente lo más frecuente es que apenas exista un patrimonio empresarial consistente en objetos materiales. En el modelo de empresa terciaria el concepto de "empresa" radica menos en los elementos y medios materiales de producción, que en el efectivo despliegue de una actividad organizada, en los contactos sociales que se establecen, en la clientela y en el prestigio ante la opinión pública (que delimita espacios de mercado que pueden ser acotados por ella). De manera que el hacerse cargo de las instalaciones figura en un segundo plano para entender integrado el fenómeno transmisivo. De este modo, frente a la transmisión de empresa en sentido estricto ("empresa-organización" materializada), se incluiría extensivamente el supuesto limítrofe (pero distinto) de un cambio de titularidad de la organización de actividad desmaterializada[5].
La interpretación extensiva del art.44 ET, en cuanto capaz de acoger la singularidad de las cada vez más generalizadas (y a veces realmente nuevas facilitadas por el actual era de la digitalización y la creciente expansión de los procesos de externalización productiva y funcional) formas de empresa terciaria permite defender la realización de una política del Derecho capaz de normalizar en esta sede la regulación jurídica de la empresa terciaria y de instaurar un sistema de tutelas laborales a los trabajadores terciarios análoga a la que disfrutan los trabajadores de los sectores más tradicionales de la economía (señaladamente los que prestan servicios bajo el vigente -por cierto cada vez menos hegemónico- modelo industrial de producción). Es esta, además, una actualización reflexiva del propio ordenamiento laboral y del derecho de juristas críticos en respuesta a las formas específicas de la organización de las empresas en el sector de servicios.
Más allá, pues, de la transmisión de un complejo de bienes organizados se comprende también la transferencia de una "organización autónoma de actividad" preordenada a la consecución de un fin productivo o distributivo por el centro de dirección de la empresa o complejo empresarial en que se haya inserto. Esto pone nuevamente de manifiesto que para el art.44 ET es preciso reconstruir y modular para adaptar a su propia "ratio legis" las nociones legales de centro de trabajo y de "unidad productiva autónoma de la empresa" (ambos conceptos funcionalizados a las exigencias normativas del art.44.1 ET). Se trata de una operación hermenéutica que está llevando a cabo la doctrina científica y la poniendo en práctica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la dirección creativa que dinámicamente viene realizando el TJUE.
Por lo demás, existen fronteras difusas entre actividades “materializadas” y “desmaterializadas”, siendo necesario examinar caso por caso real a fin de preciar el tipo de entidad económica que está en la base objetivada del cambio de titularidad. En este sentido hacer valer la regulación de la Directiva y la normativa interna de transposición y su régimen jurídico de garantías constituye un elemento importante para realizar los fines de la normativa subrogatoria en los supuestos de cambio de titularidad de organizaciones y actividades organizadas.
Esta interpretación extensiva permite al ordenamiento laboral responder (formalizando y conformando el ámbito de realidad) a los retos que presenta la regulación jurídica de los nuevos modelos de empresa terciaria, caracterizada por la que se ha dado en llamar producción "desmaterializada"; es decir, la palabra producto se desmaterializa, viene empleada para indicar la actividad prestataria de servicios y "productos financieros", “informativos” y de otra análoga índole desmaterializada, comportando un replanteamiento del carácter estrictamente "productivo" de la unidad productiva[6]
El proceso de renovación ciertamente está impulsado por el TJUE (al que sigue creativamente el Tribunal Supremo). Un caso significativo es el previsto en la STJUE (Sala Cuarta), de 27 de febrero de 2020[7], en el asunto C‑298/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Arbeitsgericht Cottbus — Kammern Senftenberg (Tribunal de lo Laboral de Cottbus — Salas de Senftenberg, Alemania), mediante resolución de 17 de abril de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2018. El Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el criterio decisivo para determinar la existencia de tal transmisión consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartado 25 y jurisprudencia citada). Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. No obstante, estos elementos son tan solo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartado 26 y jurisprudencia citada). En particular, la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate (sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C‑160/14, EU:C:2015:565, apartado 27 y jurisprudencia citada).
Por su parte, la STJUE 27 de febrero de 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, declara que incluso el cambio de titularidad en una actividad materializada dotada en sí de una infraestructura económica soporte de la actividad –como es el servicio de autobús de pasajeros-, puede no requerir necesariamente la transmisión de elementos relevantes de la infraestructura patrimonial ante la relevancia en sí de la asunción de plantilla en una sucesión cronológica sin solución de continuidad. En tal sentido se falla declarando que: “El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en virtud de un procedimiento de contratación pública, una entidad económica reanuda una actividad cuyo ejercicio requiere medios de explotación importantes, el hecho de que, debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador, esta entidad no adquiera dichos medios, propiedad de la entidad económica que ejercía anteriormente esa actividad, no obsta necesariamente a que la reanudación de la actividad pueda calificarse de transmisión de empresa, siempre que otras circunstancias de hecho, tales como la contratación de la mayor parte de la plantilla y la continuación sin interrupción de la referida actividad, permitan caracterizar el mantenimiento de la identidad de la entidad económica de que se trata, extremo que corresponde apreciar al tribunal remitente”.
X. Apunte final
En esta importante y bien construida sentencia del Tribunal Supremo (que toma como base la reiterada doctrina creativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este materia de crucial relevancia en orden económico presidido por la movilidad del capital, la modificación de las estructuras y las transmisiones de empresas) contribuye a consolidar una interpretación finalista de la normativa subrogatoria o sucesoria laboral en los cambios de titularidad de la empresa, “centros de actividad” o de una unidad productiva autónoma; lo cual implica una amplitud de su supuesto de hecho capaz de evitar una lectura interpretativa tradicional que de mantenerse petrificada supondría la obsolescencia y el vaciamiento paulatino del ámbito de aplicación (centro socio-económica de imputación normativa) del sistema de garantías establecido en el artículo 44 ET, que, como se sabe, constituye el eje del grupo normativo de transposición de la Directiva 2001/23/CE en nuestro Derecho interno. Esta interpretación permite incluir dentro del supuesto de hecho de la normativa subrogatoria o sucesoria laboral tanto los cambios de titularidad de empresas “materializadas” como de las empresas “desmaterializadas”.
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