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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 7/2023

 I.   Introducción

La controversia radica en determinar si se vulneró el derecho fundamental a la huelga del sindicato Unió dInfermeres de Catalunya cuando el Sistema d' Emergencies Médiques SA de la Generalitat de Catalunya (SEMSA) fijó los servicios mínimos de la huelga sanitaria convocada ejecutando los criterios establecidos por la Orden en la que se fijaban los servicios mínimos. Es decir, la sentencia aborda un supuesto en el que, no se ha impugnado la Orden de fijación de servicios mínimos por parte de la autoridad gubernativa y lo que se impugna, en el orden social, es la ejecución por la empresa (SEM) de dicha Orden imponiendo la prestación de trabajo al 100% del personal. El TS concluye que no se vulnera el derecho de huelga en tal caso.  

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Tribunal Supremo, Sala de lo Social.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 417/2023, de 9 de junio.

Tipo y número recurso o procedimiento: RCO núm. 263/2021.

ECLI:ES:TS:2023:2607.

Fuente: CENDOJ

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

Votos Particulares: carece.

III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes

Varios sindicatos (UldC, USGO, CATAC-CTS/IAC, CGT Catalunya, coordinadora Obrera Sindical y PSI Lluitem) convocaron el 9-2-2021 una huelga sectorial indefinida en forma de paros en todo el territorio de Cataluña. El inicio de la huelga estaba previsto para el día 10-3-2021, de 0.00 a 24.00 horas, y había de continuar el 15-3-2021, con paros de dos horas en las franjas horarias de 4:00 a 6:00, de 8:00 a 10:00 y de 18:00 a 20:00, y se repetiría todos los lunes de forma indefinida en las mismas franjas horarias en todos los centros y empresas sanitarias y socio-sanitarias públicas y privadas de Cataluña. En el D.O.G.C. del 10-3-2021 se publicó la Ordre TSF/56/2021, de 9-3-2021 por la que se garantiza el servicio esencial en todos los centros y empresas sanitarias, socio-sanitarias y residencias para la gente mayor públicas y privadas de Catalunya, en cuyo art. 1.2.a) 11 se estipulaba que "Se tendrá que garantizar el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas, en atención a las especiales características de la asistencia prestada" y en su art. 2 que "La dirección de los centros afectados, una vez escuchado el Comité de Huelga, debe determinar el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece el artículo anterior, excluido el del Comité de Huelga. Éstos servicios mínimos los tiene que prestar preferentemente, si lo hay, el personal que no ejerza: el derecho a huelga. La dirección debe asegurarse que las personas designadas para hacer los servicios mínimos reciban una comunicación formal y efectiva de la designación".

La empresa Sistema d' Emergencies Médiques SA de la Generalitat de Catalunya (SEMSA) tomó conocimiento de la existencia de una huelga que afectaba a la empresa el mismo día de su inicio el 10-3-2021, por medio de la publicación oficial de la referida Ordre, no habiendo recibido antes ningún aviso de su convocatoria. Se celebró un acto de mediación el 3-3-2021 en la Dirección General de Relacions Laborals, Treball Autónom, Seguretat i Salut Laboral, ante la que comparecieron diversas patronales y los Sindicatos convocantes de la huelga, para recoger las distintas propuestas sobre servicios mínimos, pero en ella no participó, ni consta que fuera citado, el SEMSA. Antes del 10-3-2021 se registran dos comunicaciones del Sindicato demandante de 9-3-2021, una a Narciso (miembro de los Comités de Empresa y de Huelga) y otra a la Llista SEM Tots (buzón de correo interno de los trabajadores), en la que se informaba a los trabajadores del comienzo de la huelga para el día siguiente y de que no se han impuesto por la empresa servicios mínimos. La empresa no pudo modificar el turno de trabajo del 10-3-2021 ni designar servicios mínimos para esa jornada de huelga. Es decir, el SEMSA tuvo conocimiento de la existencia de una huelga que afectaba a la empresa el mismo día de su inicio y por ello no pudo designar servicios mínimos para esa jornada de huelga. El día 11 de marzo de 2021 el SEMSA comunicó a los trabajadores que, para garantizar el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y de los sistemas de emergencias médicas, en atención a las especiales características de la asistencia prestada, los servicios médicos habían de ser del 100% del personal del turno y horario; por el mismo medio reiteró el día 18-3-2021 la comunicación general, que también se hizo de manera personalizada a los trabajadores que debían prestar servicios el día 22.

No hubo reunión entre la empresa y el Comité de Huelga antes de la segunda jornada de huelga, prevista para el día 15-3-2021. La primera comunicación, por correo electrónico, de un miembro del Comité de Huelga (Sr. Narciso) a la jefa de Relaciones Laborales de SEMSA, en la que le pide información sobre los trabajadores que secundaron la huelga los días 10 y 15 de marzo, tiene lugar el 17-3-2021. Correo que es respondido el mismo día, proponiendo la empresa una reunión de las partes para el día 19 y que a propuesta del Sr. Narciso se pospuso y se celebró el día 22 en la que la empresa se reafirmó en su postura de que trabajara el 100% del personal asistencial de central, calle y estructura. La huelga del 10-3-2021 fue secundada por tres trabajadores del SEMSA, de los 248 trabajadores con turno y horario para ese día. Los días 15 y 22 de marzo del total de trabajadores (248 y 241 respectivamente) adscritos al turno de trabajo y horario, ninguno secundó la huelga. La huelga sectorial en la Sanidad de Cataluña fue desconvocada el 25-3-2021.

La sentencia del TSJ de Cataluña 11/2021, de 19 de abril (procedimiento 19/2021) declaró que, al fijar esos servicios mínimos, el SEMSA violó el derecho fundamental a la huelga de la parte actora y condenó a la empresa a abonarle una indemnización de 6.251 euros. El SEMSA interpuso recurso de casación ordinario que es el que ahora resuelve el Tribunal Supremo estimándolo parcialmente.

IV. Posición de las partes

1.  De la empresa recurrente

El SEMSA interpuso recurso de casación ordinario denunciando la infracción del art. 28.2 de la Constitución y del art. 1.2ª.11 de la Orden del Departamento de Trabajo TSF/56/2021, porque al fijar unos servicios mínimos del 100%, se limitó a cumplir lo dispuesto en la citada Orden que le obligaba a garantizar el normal funcionamiento de este servicio

2.  De la parte demandante

La Unió dInfermeres de Catalunya impugna el recurso alegando la existencia de una causa de inadmisión y la confirmación de la sentencia declarando vulnerado el derecho de huelga por imponer servicios mínimos del 100%.

3.  Del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso de casación de la empresa.

V.  Normativa aplicable al caso

- Art. 28.2 CE

- Art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo

- Art. 3.d) LRJS

- Orden del Departamento de Trabajo TSF/56/2021, que fijaba los servicios mínimos:

Art. 1.2.a) "Se tendrá que garantizar el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas, en atención a las especiales características de la asistencia prestada".

Art. 2 " La dirección de los centros afectados, una vez escuchado el Comité de Huelga, debe determinar el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece el artículo anterior, excluido el del Comité de Huelga. Éstos servicios mínimos los tiene que prestar, preferentemente, si lo hay, el personal que no ejerza el derecho a huelga. La dirección debe asegurarse que las personas designadas para hacer los servicios mínimos reciban una comunicación formal y efectiva de la designación".

VI. Doctrina básica

No vulnera el derecho de huelga la empresa que impone a todo el personal la realización de un servicio mínimo cuando la Orden que fija los servicios mínimos no contempla ningún porcentaje, sino que exige que se garantice "el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias" ya que la vulneración sería imputable a dicha Orden -que no se impugnó- y no al acto empresarial.

VII. Parte dispositiva

Estima el recurso de casación ordinario interpuesto por la empresa (SEMSA), revoca la STSJ de Cataluña, desestima la demanda formulada por el sindicato Unió dInfermeres de Catalunya contra el Sistema de Emergencias Médicas de la Generalitat de Catalunya y la pretensión de que se declare vulnerado el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores de la empresa demandada, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra. No condena en costas.

VIII. Pasajes decisivos

- “La autoridad gubernativa no fijó ningún porcentaje, sino que la Orden TSF/56/2021 estableció: "Deberá garantizarse el normal funcionamiento del servicio". El funcionamiento normal del servicio significa que deberá prestarse en las mismas condiciones en que se hace habitual u ordinariamente. El adjetivo antepuesto enfatiza su significado. El SEM se limitó a garantizar que ese servicio funcionaba con normalidad, lo que exigía que prestasen servicios el 100% los trabajadores. Al no haberse impugnado esa orden de la autoridad gubernativa que fijaba los servicios mínimos, no es dable condenar a la empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga de estos trabajadores. No se puede condenar a una empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga si dicho empleador se ha limitado a cumplir los servicios mínimos establecidos por la autoridad gubernativa”.

- “El art. 2.a).7 de la referida Orden TSF/56/2021 dispone: "El servicio de limpieza mantendrá su actividad normal en las áreas de alto riesgo, con la totalidad de la plantilla." Esa orden distingue: a) Respecto del servicio de urgencias, unidades especiales, atención primaria en el circuito asistencial COVID-19, el SEM y los equipos especializados en la campaña de vacunación de la COVID-19; la orden fija servicios mínimos que garanticen el "normal funcionamiento" del servicio. b) En cuanto al servicio de limpieza, la orden no menciona el normal funcionamiento del servicio, sino que hace referencia a la actividad normal en las áreas de alto riesgo, con la totalidad de la plantilla. El hecho de que la Orden TSF/56/2021 precise el alcance de los servicios mínimos de limpieza utilizando unos términos diferentes a los que usa con los servicios médicos, mencionando respecto de la limpieza a la totalidad de la plantilla; no significa que los servicios mínimos del SEM, que garantizan el "normal funcionamiento" de ese servicio vital, deban interpretarse en el sentido de que la orden no se refiere a que se presten con el 100% de la plantilla. El tenor literal de la orden es claro. 6.- En definitiva, si la autoridad gubernativa fijó unos servicios mínimos que debían garantizar el normal funcionamiento del SEM y dicha orden no fue impugnada judicialmente, cuando la empresa fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de ese servicio se limitó a cumplir lo acordado por la autoridad. No se puede condenar a una empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga de sus trabajadores, así como al pago de una indemnización de daños y perjuicios, cuando el empleador se ha limitado a cumplir la orden de la autoridad gubernativa que fijaba los servicios mínimos, la cual no ha sido impugnada judicialmente”

IX. Comentario

La sentencia que se comenta ofrece un prolijo estudio de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia más relevante del orden contencioso administrativo y del orden social en relación con la determinación y el alcance de los servicios mínimos en supuestos en los que la huelga afecta a servicios esenciales para la comunidad. En primer lugar, el TS resume la doctrina del TC sobre la vulneración del derecho de huelga cuando la autoridad gubernativa fija servicios mínimos que suponen el normal funcionamiento del servicio esencial sin ponderar los derechos en juego. Dichos derechos no son los intereses empresariales, sino que se debe ponderar el derecho de huelga con los derechos y bienes constitucionales que satisface el servicio esencial en cuestión haciéndolos compatibles, de modo que la determinación de las garantías precisas para asegurar dicho servicio en general no puede llegar a la fijación del 100% de servicios mínimos ya que ello supondría privar íntegramente el derecho de huelga. Por otro lado, sintetiza la jurisprudencia contencioso-administrativa -como jurisdicción competente para el conocimiento de la impugnación de las resoluciones administrativas de fijación de servicios mínimos- declarando nulos los servicios mínimos fijados al 100% en urgencias hospitalarias, extrahospitalarias y en sanidad, por falta de justificación suficiente y desproporcionados. Finalmente, la sentencia repasa la doctrina de la Sala Cuarta contraria a una interpretación restrictiva del derecho fundamental de huelga, sobre la importancia de la carga de la prueba y sobre la necesaria justificación de la fijación de los servicios mínimos por parte de la autoridad gubernativa en cada caso concreto en tanto es quién limita el derecho de huelga con el objetivo de satisfacer las necesidades vitales de los beneficiarios del servicio. En concreto se centra en la STS 929/2017 que confirma la vulneración del derecho de huelga por parte de una empresa que fijó los servicios mínimos al 100% del personal que habitualmente prestaba dichos servicios por considerar que con ello se había extralimitarse de los establecidos por la Orden que los fijaba y que establecía mínimos haciendo referencia al “persona necesario e imprescindible” y al “estrictamente necesario", aunque no fijara un parámetro numérico-porcentual.

Tras esta obertura, el lector avezado pensaría que el acto final sería condenar a la empresa que decidió que el 100% del personal prestaría los servicios mínimos. Y como en toda obra relevante, el final sorprende, aunque de inmediato se averigua su desarrollo argumental de modo que su final se revela como consecuencia natural del mismo. En efecto, inicialmente cuando piensas en una empresa fijando el 100% de servicios mínimos el primer pensamiento no es otro sino el de una clara vulneración del derecho de huelga aplicando los criterios generales en la materia. Pero también el primer interrogante al leer el problema que planteaba la litis no podía ser otro que el de preguntarse por qué resolvía el orden social la cuestión en la medida en que no se estaba ante una designación concreta de trabajadores, sino de una fijación refleja de servicios mínimos. Es precisamente esta cuestión la que centra el desarrollo de la sentencia de la Sala Cuarta que subraya que cuando la autoridad gubernativa fija unos servicios mínimos que garantizan la prestación del servicio esencial de la forma habitual, la pretensión de que se declare su nulidad debe articularse mediante una demanda ante el orden contencioso- administrativo pero clarificando que, en el presente caso, no se ha impugnado la Orden que fijaba los servicios mínimos en la que no se fijaba ningún porcentaje, sino que se establecía que debería “garantizarse el normal funcionamiento del servicio". Para el TS “el funcionamiento normal del servicio significa que deberá prestarse en las mismas condiciones en que se hace habitual u ordinariamente” por lo que la empresa “se limitó a garantizar que ese servicio funcionaba con normalidad, lo que exigía que prestasen servicios el 100% los trabajadores”. Al no haberse impugnado esa Orden de la autoridad gubernativa que fijaba los servicios mínimos, el TS considera que no se puede condenar a la empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga de estos trabajadores cuando la empresa se ha limitado a cumplir los servicios mínimos establecidos por la autoridad gubernativa. Para el TS el supuesto es distinto al abordado por la sentencia de la Sala Social del TS 929/2017, de 27 de noviembre (rcud 1/2017) ya que en ella la autoridad gubernativa había fijado unos servicios mínimos del "personal necesario e imprescindible para poder atender las comunicaciones telefónicas" sin exigir que se garantizara “el normal funcionamiento, ni el rendimiento habitual”, de modo que la empresa vulneró el derecho fundamental a la huelga al interpretar que el personal necesario e imprescindible ascendía al 100% de los trabajadores. La presente litis, por el contrario, suponía una Orden en la que la autoridad gubernativa fija unos servicios mínimos que debían garantizar “el normal funcionamiento” del SEM, Orden que no fue impugnada judicialmente, de modo que cuando la empresa fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de ese servicio se limitó a cumplir lo acordado por la autoridad, sin que por obedecer deba ser condenada por vulneración de un derecho fundamental con pago de daños y perjuicios.

La presente sentencia es relevante. En primer lugar, porque clarifica la competencia del orden social, no solo adecuada para los conflictos derivados de la determinación concreta de personas designadas a mínimos, sino también para examinar la propia determinación interna o refleja por parte de la empresa de esos servicios mínimos. De este modo, cuando el art. 3.d LRJS establece que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de “las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin” pero “sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos”, dicha designación concreta abarcaría no sólo a la designación individualizada de los trabajadores que han de atender esos servicios mínimos, sino también la designación general de éstos. Ello resulta coherente con el hecho de que cuando se establece el 100% del personal en mínimos lo que se está diciendo es que dicha “concreta designación” es la de todos y cada uno de los trabajadores designados. En el presente caso no se impugna ante el orden social la resolución de fijación de servicios mínimos, lo que corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo porque sus destinatarios son los usuarios del servicio público que se presta y no los trabajadores en huelga (STS 3ª núm. 199/2023, de 16 de febrero, rec. 7222/2020), sino que lo que se impugna es la decisión empresarial de ejecución de los ya establecidos, lo que compete al orden social (STS 4ª núm. 1092/2021, de 4 de noviembre de 2021, rec. 129/2021, con cita de la STS de 27 de noviembre de 2017, rec. 1/2017). En palabras de la sentencia del TSJ recurrida, “si la Orden hubiera dicho que en el ámbito de las emergencias médicas los servicios mínimos habrían de fijarse en el 100%, el carácter abusivo o desproporcionado de tal regulación lo habría tenido que resolver la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero esa norma reglamentaria se limita a decir que en ese ámbito deberá garantizarse el normal funcionamiento durante la huelga. Sin enjuiciar en modo alguno la norma, lo que no nos incumbe, sí compete sin embargo a la jurisdicción social resolver si la actuación de la empresa, fijando unos servicios mínimos del 100%, constituye un exceso en la interpretación y aplicación de la norma vulnerador del derecho de huelga”.

Junto a ello, sobre todo, es relevante porque adopta una posición novedosa (no se vulnera el derecho de huelga por el empresario que “cumple” los servicios mínimos), aunque en exceso formalista y, en algún momento, incluso, algo forzada en su razonamiento jurídico. El argumento es simple: si no se va contra la norma que impone los servicios mínimos, no puede entonces actuarse contra la empresa que los ejecuta “fielmente” alegando vulneración de un derecho fundamental que no le es imputable directamente, sino de modo reflejo en tanto el acto empresarial constituye tan solo un cumplimiento de una disposición normativa. Pero las cosas no son siempre tan sencillas. Y no lo eran en el caso. En general, la autoridad gubernativa que determina los servicios mínimos trata de realizar una ponderación adecuada de los derechos en juego para cada caso determinado. Pero la anulación de muchas de esas regulaciones es prueba manifiesta de que tal determinación nunca es fácil, ni cerrada, al depender del concreto litigio y de la concurrencia de variadas circunstancias fácticas, así como del análisis sobre la valoración de una correcta ponderación jurídica de derechos cuya competencia le ha sido asignada al orden contencioso administrativo y que, como vemos en la práctica, se caracteriza, sobre todo, por la inexistencia de certeza jurídica. La duda que presenta la resolución judicial comentada es que para alcanzar la simple conclusión a la que llega, parte de una premisa mayor (la Orden, no impugnada, exigía el funcionamiento normal del servicio) y de una premisa menor (ello obligaba a la empresa a establecer ese 100% del personal) que pudieran ser, cuanto menos, cuestionables.

En relación con el hecho de que la Orden exigía ese funcionamiento normal, la interpretación realizada por la Sala Cuarta, debe ser considerada como cuestión prejudicial, al irrogarse competencias propias de la Sala de lo Contencioso-administrativo única competente para calificar como conforme o no a Derecho la regulación de la autoridad gubernativa. Y al interpretarla lo hace de un modo altamente restrictivo, pues no quedaba tan clara esa exigencia indubitada de funcionamiento normal de los servicios esenciales.  Aun siendo cierto que su art. 1.2.a) 11 estipulaba que "se tendrá que garantizar el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas, en atención a las especiales características de la asistencia prestada”, también lo es que, inmediatamente después, su art. 2 precisaba que "la dirección de los centros afectados, una vez escuchado el Comité de Huelga, debe determinar el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece el artículo anterior,” y señalaba que dichos mínimos preferentemente los tenía que prestar el personal que no ejerza el derecho a la huelga”. Con estos mimbres fácil hubiera sido entender que esa referencia al normal funcionamiento no permitía la castración completa del derecho de huelga, sino que lo que la empresa debía, oído el Comité de Huelga, era designar exclusivamente el personal “estrictamente necesario” partiendo de la base, como se infiere sin dificultad de la Orden, de que habrá trabajadores que querrán hacer huelga y otros no, priorizando a estos últimos en su determinación. Pero nada más, al menos como cuestión prejudicial, pues no se impugnaba la Orden de servicios mínimos en una huelga sectorial de toda Cataluña (probablemente para no afectar a todos los servicios mínimos reflejos), sino tan solo la determinación e interpretación cicatera interna de éstos realizada por una concreta empresa. Por otro lado, que el funcionamiento normal obligaba a la empresa a forzar al 100% del personal a no realizar huelga y ocuparse de los servicios mínimos, resulta también cuestionable en un supuesto donde no se fijaban expresamente porcentajes. Y ello porque la empresa también se encuentra obligada a respetar el derecho fundamental de huelga, de modo que cualquier interpretación restrictiva y cicatera de una norma jurídica contrariando un derecho fundamental debe tener su respuesta sancionadora.   

En fin, el eco que deja la doctrina de esta sentencia es que cuando las disposiciones sobre servicios mínimos no estén muy perfiladas y acotadas (es decir, siempre o mayoritariamente, si tenemos en cuenta, además, que se pueden repetir determinaciones de servicios mínimos de una huelga a otra a pesar de haber sido declaradas nulas en una de ellas y cada orden ha de impugnarse, de nuevo, incesantemente, en el orden contencioso administrativo: STS 4ª núm. 1092/2021, de 4 de noviembre de 2021, rec. 129/2021), la empresa puede realizar una interpretación favorable a sus intereses e imponer desproporcionados servicios mínimos sin vulnerar el derecho fundamental de huelga. Este alegato parece contradecir la máxima de la Sala Cuarta sobre la interpretación menos restrictiva del derecho de huelga y, a mi juicio, contribuye a ahondar en la ya tradicional disfuncionalidad que presenta la dualidad jurisdiccional del derecho de huelga desde la perspectiva de una eficaz garantía de este derecho fundamental. Se restringe el derecho de huelga (¿se permite una vulneración legal de un derecho constitucional?) o, mejor, se admite implícitamente la vulneración existente en la Orden de servicios mínimos, pero no se repara mediante el criterio formal de que debió impugnarse la orden de la que trae causa la concreta ejecución empresarial. A mi juicio la conclusión del alto tribunal podría ser acertada sólo en un caso: cuando no haya duda ni posible interpretación múltiple de la Orden de mínimos y el empresario cumpla a rajatabla la misma simplemente reproduciéndola (por ejemplo, cuando el porcentaje del 100% venga establecido por la propia Orden). Pero no creo que pueda sostenerse cuando la Orden no es indubitada en su criterio y el empresario opta, entre las interpretaciones posibles, por la más restrictiva del derecho de huelga, confundiendo la ratio de la fijación de los servicios mínimos, que no suponen la ponderación del derecho de huelga con los intereses empresariales, sino con respecto a los derechos de los ciudadanos. Una interpretación tan estrecha que anula prácticamente el derecho fundamental reconocido podría, entonces, verse, como en la discriminación indirecta, como una vulneración indirecta dl derecho de huelga. En todo caso, habrá que esperar, en el caso de que sea recurrida ante el Tribunal Constitucional, si el razonamiento, existente y congruente, cumple también con la motivación reforzada exigida cuando se afecta a un derecho fundamental sustantivo.