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I. Introducción
La sentencia del Tribunal de Justicia, comentada, es una sentencia de primera importancia. Rememoro en el título de este comentario el de uno de los últimos ensayos de Aurelio Desdentado Bonete, excelente como todos los suyos: “Los indefinidos no fijos: ¿una historia interminable o una historia terminada?”, publicado en 2018, en la Revista de información laboral, núm. 10, págs.17-45. Inspirador o, mejor, creador, de la jurisprudencia (SSTS de 20 y 21 de enero de 1998)[1] que dio carta de naturaleza a los trabajadores indefinidos no fijos en el sector público -indefinidos como sanción al incumplimiento por las Administraciones públicas de la legislación laboral sobre la contratación laboral, pero no fijos por impedirlo los principios constitucionales rectores de acceso al empleo público, de igualdad, mérito y capacidad (art. 103.3 CE), A. Desdentado mostró su gran desencanto ante la evolución seguida por su criatura institucional de la mano de la jurisprudencia, que sucesivamente había considerado esa relación laboral sometida a condición resolutoria, a término resolutorio y como contrato indefinido sui generis y reconocido a esos trabajadores un inexistente, a su juicio, derecho a la promoción en el marco de su tipo contractual propio, ante la escandalosa inactividad de las Administraciones públicas en la convocatoria de procesos selectivos para la provisión de las plazas ocupadas temporalmente por estos trabajadores de temporalidad indefinida, y ante la consiguiente crisis de la figura contractual, inservible para evitar la laboralización de la función pública y para garantizar la defensa de los de los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso fijo al empleo público por la pasividad de los órganos públicos concernidos. Acabó propiciando, con otros autores, la nulidad indemnizada de los contratos temporales irregulares y la terminación de los indefinidos no fijos para impedir que esa contratación irregular acabara convirtiendo la relación laboral no fija en fija.
En la sentencia de 22 de febrero de 2024 el Tribunal de Justicia resuelve tres peticiones de decisión prejudicial acumuladas, planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre la calificación de la relación laboral que vincula a los trabajadores indefinidos no fijos con la Administración Pública correspondiente y la incompatibilidad de la regulación de su indefinición temporal o falta de fijeza por nuestro Derecho, de factura jurisprudencial, con la interpretación de las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, Acuerdo Marco), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Esa indefinición temporal del contrato de trabajo indefinido no fijo, al que se llega desde una previa situación de irregularidad en la contratación laboral en el sector público, produce temporalidades de larga duración por la falta de convocatoria en el tiempo legalmente previsto de las plazas temporalmente desempeñadas por los trabajadores indefinidos no fijos, temporalidades que pueden resolverse inopinadamente por la amortización o cobertura definitiva de la plaza por otro trabajador con la consiguiente extinción del contrato indefinido no fijo indemnizada, por decisión jurisprudencial, con 20 días de salario por año de servicios con el máximo de una anualidad por equiparación con el despido objetivo procedente.
Los efectos “institucionales” y prácticos de esta sentencia del Tribunal de Justicia son de gran relevancia. Aunque su jurisprudencia sobre la cláusula 5ª del Acuerdo Marco es muy numerosa e insistentemente desautorizatoria de nuestra jurisprudencia, es difícil encontrar en ella una habilitación de modificación de la jurisprudencia de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo formulada con tal explicitud, aunque esa llamada abierta a la modificación posea la relativa contención de dirigirse a hacer compatible la interpretación de disposiciones de nuestra Constitución con los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y, en particular, de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Sin embargo, la sentencia no deja de decir, literalmente, que esa modificación de la “jurisprudencia nacional”, que corresponde al tribunal remitente, y a todos los jueces y tribunales que decidan litigios iguales, ha de hacerse para corregir una interpretación de las disposiciones nacionales, “incluso constitucionales” [apartado 138 y fallo, 7)], contraria a los objetivos de la Directiva. Lo que trae a la memoria de manera inmediata la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros contra Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) “Dimos Agiou Nikolaou, C-760/18, ECLI:EU:C:2021:113, apartado 75, que impuso al órgano jurisdiccional remitente la interpretación conforme con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco del Derecho interno y la apreciación de si podían aplicarse, a tales efectos, “las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente”, que autorizaba la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existieran disposiciones nacionales posteriores, de naturaleza constitucional, que prohibían de modo absoluto dicha conversión en el sector público.
Por si la situación de nuestra Constitución, cumplido su 45º aniversario, no es bastante discutida, en concreto el estado de su regulación del principio de reserva de jurisdicción, del Consejo General del Poder Judicial, no renovado durante mas de cinco años, y de la superioridad del Tribunal Supremo, en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales (arts. 117, 122 y 123 CE), ha venido a sumarse esta sentencia del Tribunal de Justicia, que no solo ha desautorizado -o ha permitido esa desautorización a los órganos judiciales inferiores- la jurisprudencia social sobre los trabajadores y trabajadoras indefinidos no fijos a partir de una mala interpretación de la Constitución, sino que ha abierto la espita para la producción de pronunciamientos judiciales diversos, al margen de la Constitución y de la ley, que no se ha ocupado de la figura del contrato indefinido no fijo, y de la jurisprudencia de unificación de doctrina. Se corre el riesgo de permitir transformaciones de la interpretación de la Constitución, o de la Constitución misma, marginando el papel del pueblo soberano, que algo tiene que decir sobre los cambios constitucionales. Sus efectos prácticos son innegables: la interpretación del Tribunal de Justicia afecta a cientos de miles de indefinidos no fijos, que por razones temporales u otras no han podido acogerse a los procesos legales excepcionales de estabilización del empleo temporal o no han podido hacerlo con el resultado de obtención de la plaza que venían desempeñando temporalmente.
La decisión de la sentencia, aunque no en todos sus extremos, era de esperar, en mi opinión, expuesta ya desde hace tiempo, y con claridad manifiesta desde la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (IMIDRA), C‑726/19, EU:C:2021:439, que en su construcción contenía todo un aviso a navegantes, siempre en mi opinión personal[2]. Debo advertirlo porque para otras opiniones, y en concreto para las expresadas por la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid y la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, demandadas en los litigios principales en que se han planteado las cuestiones prejudiciales resueltas por la sentencia que aquí se comentará, y para el Gobierno español, en sus observaciones ante el Tribunal de Justicia, en términos de defensa por tanto, la sentencia IMIDRA habría salvado para la cláusula 5ª del Acuerdo Marco la figura de los indefinidos no fijos de nuestra jurisprudencia al decir, en su apartado 73, que “en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco”, con cita de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C‑184/15 y C‑197/15, EU:C:2016:680, apartado 53. Habiendo declarado la sentencia IMIDRA la oposición del Acuerdo Marco a la normativa española, interpretada por la jurisprudencia nacional, que permitía, “a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos”, y prohibía “tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores” con contrato de interinidad por vacante, sin incluir ninguna medida destinada a prevenir y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada (apartado 88), antes o después le llegaría la hora a los «trabajadores indefinidos no fijos», colocados en un estadio de temporalidad posterior, en el que podían estar indefinidamente sin medida alguna efectiva para sancionar los abusos en la utilización continuada de esa modalidad de contratación.
Reiterando su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia, en la sentencia IMIDRA, había recordado la esencialidad del concepto “utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada” de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, equivalente a su prórroga automática o renovación implícita, sin necesidad de celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada, parejo al mantenimiento de modo permanente de trabajadores temporales por causa del incumplimiento por el empleador público de su obligación legal de organizar en el plazo previsto tres años un proceso selectivo para cubrir definitivamente las plazas vacantes (apartados 35 a 37). Recordó también la sentencia IMIDRA la esencialidad de la “duración” de todo contrato de “duración determinada”, cuya finalización viene “determinada por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado” (cláusula 3ª.1 del Acuerdo Marco y apartados 38 a 40), elemento esencial desvirtuado por la inexistencia de duración determinada en el contrato indefinido no fijo, sustituida por una temporalidad “indefinida” que necesariamente se subsumía en el supuesto de sucesión de contratos temporales del apartado 1 de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, so pena de dejar fuera los contratos temporales de larga duración.
El Tribunal Supremo rectificó su doctrina con una prontitud digna de elogio para el cumplimiento de su función unificadora de doctrina, en la sentencia, de su Sala de lo Social en Pleno, 649/2021, de 28 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2454 (contrato de interinidad por vacante de trabajadora cesada por cobertura de la plaza, conversión en indefinida no fija e indemnización), contribuyendo al crecimiento imparable de los indefinidos no fijos. Se anticipó en solo unos días a la intervención del legislador de urgencia. El RDL 14/2021, de 6 de julio, justificó esa intervención, esto es, la situación de extraordinaria y urgente necesidad que constitucionalmente la hace posible (art. 86.1 CE), también en la creada por ambas sentencias, la del TJ y la del TS, “a fin de precisar el régimen jurídico aplicable” a la contratación temporal sucesiva dentro de la conjugación adecuada del efecto útil de la Directiva 1999/70/CE “con el aseguramiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”. La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, sustituyó a la norma legal de urgencia, aprobadas esta y su predecesora en el marco de las exigencias europeas del Plan de recuperación, transformación y resiliencia y de sus fondos Nex Generation EU.
Ambas normas legales retrataron fielmente la anómala situación de la contratación laboral -y del recurso al personal funcionario interino- en el sector público español, convertida en una “alternativa organizativa” que, además de suponer un incremento excesivo de su temporalidad, la ha convertido en estructural. Pero ambas normas legales, que ocultaron cualquier referencia a los indefinidos no fijos, optaron únicamente por la indemnización de 20 días/año que había fijado el Tribunal Supremo para los casos en que los trabajadores temporales no accedieran al empleo público a través de los procedimientos selectivos reglamentarios, sin avanzar en la exigencia de responsabilidades efectivas a las Administraciones ni en otras indemnizaciones por los abusos en la utilización de la contratación temporal. Ambas normas legales expresaron su confianza en que el TJUE compartía la postura de España de que “no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad”. En efecto, en jurisprudencia reiterada el Tribunal de Justicia afirma que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.
Todo lo dicho en la sentencia IMIDRA era trasladable a los trabajadores indefinidos no fijos, con el agravante de que a ellos no se les puede aplicar la tesis de la conversión contractual sancionadora y sanadora de la utilización sucesiva abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y de que su contrato es, por hipótesis, un segundo contrato temporal, que trae causa de un primer contrato temporal irregular. El uso abusivo de la temporalidad, prohibido por la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, está en los propios contratos indefinidos no fijos: ¿en todos, al suponer una sucesión abusiva en la contratación temporal?; al menos, en los de larga y larguísima duración ante la falta de regularidad de las convocatorias de procesos selectivos para la cobertura definitiva de las plazas, que legalmente ha de hacerse en el plazo improrrogable de tres años, aplicando por analogía la sentencia IMIDRA para los interinos por vacante. La ocasión no se hizo esperar. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que había promovido la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia IMIDRA, elevó las cuestiones prejudiciales en los tres asuntos, acumulados, decididas en esta nueva sentencia. Lo hizo seis meses después, mediante autos de 22 de diciembre de 2021[3], 21 de diciembre de 2021[4] y 3 de febrero de 2022[5], recibidos en el Tribunal de Justicia el 27 de enero, el 17 de febrero y el 3 de marzo de 2022, respectivamente. La Sala del Tribunal de Justicia fue la séptima en la sentencia IMIDRA y ha sido la sexta en esta sentencia, pero su composición personal ha sido idéntica y su ponente el mismo juez: el Sr. A. Kumin (Ponente), Presidente de Sala, y el Sr. P. G. Xuereb y la Sra. I. Ziemele, Jueces, en la sentencia IMIDRA, el Sr. P. G. Xuereb, en funciones de Presidente de Sala, y el Sr. A. Kumin (Ponente) y la Sra. I. Ziemele, Jueces, en esta.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia
Órgano judicial: Tribunal de Justicia, Sala Sexta
Número de resolución judicial y fecha: 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, MP c. Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, IP y Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), e IK y Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid
Tipo y número recurso o procedimiento: procedimiento prejudicial
ECLI:EU:C:2024:149
Fuente: InfoCuria Jurisprudencia
Ponente: Sr. A. Kumin
Votos Particulares: carece
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. Hechos
En los asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22, la y los demandantes en los litigios principales celebraron varios contratos de trabajo temporales sucesivos, habiendo sido recalificada la relación laboral por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 27 de diciembre de 2007, y por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de 29 de septiembre de 2001, como “relación laboral indefinida no fija” en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22.
En el asunto C-59/22, MP trabaja todos los veranos, desde el 22 de octubre de 1994, en el servicio de prevención de incendios de la Comunidad de Madrid, teniendo reconocida la calificación de su relación laboral como “indefinida discontinua” por sentencia de 27 de diciembre de 2007 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El 13 de noviembre de 2020, MP presentó escrito de reclamación previa ante la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, solicitando la conversión de su contrato de trabajo en fijo y el abono de la indemnización legalmente prevista por despido improcedente. Tras el silencio de la Administración, la sentencia del Juzgado de lo Social nº. 18 de Madrid, de 10 de junio de 2021, desestimó la demanda, en que MP reiteró sus peticiones y que recurrió en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, alegando, entre otros, el incumplimiento de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
IP trabaja para la UNED como “encargado de producción de vídeo” desde el 11 de febrero de 1994, suscribiendo contratos temporales sucesivos, en el asunto C-110/22. La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 15 de Madrid, de 29 de septiembre de 2001, reconoció su condición de indefinido no fijo. Ante la falta de convocatoria de su plaza por la UNED, demandó el reconocimiento judicial del derecho a su puesto de trabajo como indefinido fijo o, subsidiariamente, que dicho puesto le fuera adjudicado mediante concurso de méritos. Tras la desestimación de esta demanda mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid, de 1 de junio de 2021, el demandante en el litigio principal interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sosteniendo el incumplimiento de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE.
Finalmente, en el asunto C-159/22, IK trabaja desde el 21 de diciembre de 1998 para la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, en virtud de sucesivos contratos temporales, con una interrupción de contratos entre 1999 y 2010, siendo su último contrato de interinidad por vacante, celebrado el 1 de agosto de 2016 y prolongado al menos hasta el 19 de abril de 2021, el objeto del litigio principal. La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 21 de Madrid, de 9 de abril de 2021, desestimó su demanda de que se reconociera que su contrato de trabajo era de duración indefinida o, subsidiariamente, que dicho contrato era indefinido no fijo. En el recurso de suplicación invocó el incumplimiento de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.
2. Antecedentes
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, es el órgano jurisdiccional que planteó las peticiones de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (art. 267 TFUE), que, por resolución de 27 de abril de 2022, acordó la acumulación de los tres asuntos a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento y de la sentencia.
Las dudas del tribunal de suplicación se sustanciaron en la formulación de 14 cuestiones prejudiciales en el asunto C-59/22, 12 en el asunto C-110/22, y 6 en el asunto C-159/22, siendo iguales las cuestiones prejudiciales 1ª a 5ª de las asuntos C-59/22 y C-110/22; las cuestiones prejudiciales 6ª y 7ª de los asuntos C-59/22 y C-110/22 y 1ª y 2ª del asunto C-159/22; las cuestiones prejudiciales 8ª y 9ª de los asuntos C-59/22 y C-110/22 y la 3ª en el asunto C-159/22; y la 12ª en los asuntos C-59/22 y C-110/22 y la 6ª del asunto C-159/22.
IV. Posición de las partes
La Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid y la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, demandadas, y el Gobierno español, consideraron que el Tribunal de Justicia no era competente para responder a las cuestiones prejudiciales, que solicitaban su opinión sobre la figura del trabajador indefinido no fijo, propia del Derecho español, y, por ende la interpretación del Derecho nacional, y que, en cualquier caso, procedía declarar su inadmisibilidad. Las peticiones de decisión prejudicial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ponían en cuestión la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ya había declarado que la conversión de un contrato de trabajo en un “contrato indefinido no fijo” era una sanción adecuada para corregir una situación de abuso en la utilización de la contratación temporal y que el Acuerdo Marco no exige a los Estados miembros convertir una relación laboral temporal en fija cuando existan normas internas que permitan sancionar y disuadir el abuso en la contratación temporal.
Los citados órganos de la Comunidad de Madrid, demandados, añadieron que, en los asuntos C‑59/22 y C‑159/22, el tribunal remitente había ampliado el objeto de los litigios principales al incluir en las peticiones de decisión prejudicial cuestiones relativas a la concesión de una indemnización en favor de los trabajadores afectados, cuando éstos se habían limitado a solicitar el reconocimiento de la fijeza de su relación laboral. Esas cuestiones eran de naturaleza meramente hipotética, por lo que procedía declarar su inadmisibilidad.
Sobre el fondo, la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid y el Gobierno español argumentaron, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que la figura del “trabajador indefinido no fijo” cumplía la tres medidas que la cláusula 5ª.2 del Acuerdo Marco impone a los Estados para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. La “razón objetiva” de dicha modalidad contractual era garantizar el acceso al empleo publico, cumpliendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y corrigiendo la contratación irregular en el sector público; existía una duración máxima fijada por la convocatoria de la vacante en un plazo legal máximo, que el trabajador podía activar; y este tipo de contratos no se sujetaba a renovaciones.
V. Normativa aplicable al caso
1. Derecho de la Unión
Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada:
Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, anexo a la Directiva 1999/70/CE:
Cláusula 2 “Ámbito de aplicación”
“1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.
2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a:
a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje;
b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos”.
Cláusula 3. “Definiciones”
“1.A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por "trabajador con contrato de duración determinada": el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;
“1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido”.
2. Derecho español
[…]
“2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.
Artículo 103
[…]
“3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
Estatuto de los Trabajadores (texto refundido de 2015, aplicable a los hechos de los litigios principales)
Artículo 15. “Duración del contrato”
[…]
“3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”.
[…]
“5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”.
Disposición adicional decimoquinta. “Aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas”:
“1.Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.
En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo”.
[…]
Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido de 2015, modificado por el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, aplicable a los hechos de los litigios principales).
Artículo 8. “Concepto y clases de empleados públicos”
“1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales
2. Los empleados públicos se clasifican en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual”.
Artículo 11. “Personal laboral”
“1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal”.
[…]
“3. Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia”.
Artículo 55. “Principios rectores”
“1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”
[…]
Artículo 70. “Oferta de empleo”
“1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente”
[…]
Disposición adicional decimoséptima. “Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público”
“1. Las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en la presente norma y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino”
[…]
“2. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas”.
[…]
“5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.
Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.
No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria”.
Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público
Disposición transitoria segunda. “Efectos”
“Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley”, que introdujo en el EBEP la Disposición adicional decimoséptima. “Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público”, “serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor”, el 8 de julio de 2021.
Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018
Disposición adicional cuadragésima tercera. “Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral”
“Uno. Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.
Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.
Tres. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas”
[…]
VI. Doctrina básica
1. Sobre la competencia del Tribunal de Justicia, en los casos de autos, para emitir un pronunciamiento prejudicial; y sobre la inadmisibilidad de dos cuestiones prejudiciales
Comienza el Tribunal de Justicia declarando, conforme a su jurisprudencia, su competencia para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional “todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que le permitan apreciar la compatibilidad de las normas de Derecho interno con la normativa de la Unión”. Recuerda la presunción de pertinencia de las cuestiones relativas a la interpretación del Derecho de la Unión, confirmada en los casos de autos por las dudas del tribunal remitente acerca de la inclusión de la relación de los “trabajadores indefinidos no fijos” en las cláusulas 2ª y 3ª del Acuerdo Marco sin que esa sanción contractual sea adecuada para corregir los abusos en la contratación laboral sucesiva conforme a la cláusula 5ª, y en su decir jurisdiccional tradicional –“no resulta evidente”- descarta que la interpretación de las cláusulas 2ª, 3ª y 5ª del Acuerdo Marco solicitada por el tribunal remitente no guarde relación con la realidad y con el objeto de los litigios principales o que las cuestiones relativas a la concesión de una indemnización, prevista en el Derecho español como medida sancionadora del recurso abusivo a las relaciones laborales temporales de acuerdo a las exigencias de la Directiva 1999/70, susciten un problema de naturaleza meramente hipotética. El que el Tribunal de Justicia se hubiera pronunciado ya sobre la conversión de las relaciones laborales temporales en “indefinidas no fijas” como una medida que podría ser apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco en las sentencias Martínez Andrés y Castrejana López, de 2016, apartado 53, e IMIDRA, de 2021, apartado 73, era, precisamente la cuestión de fondo que debía resolverse.
No obstante, el Tribunal de Justicia declara inadmisibles la 13ª cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑59/22, relativa a si el trabajador no despedido tiene derecho, por el padecimiento de su temporalidad, a una indemnización igual o superior a la de 20 días de salario por año trabajado hasta el límite de una anualidad de salario, legalmente prevista en caso de despido, a determinar por los Tribunales de no cuantificarse legalmente, por el uso de sucesivas contrataciones o renovación de su contrato contrarias a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, y la 14ª cuestión prejudicial del mismo asunto, referida a la eventual particular incidencia en esta problemática de una relación laboral indefinida discontinua, materializada en una cascada de contratos temporales, celebrados temporada tras temporada. La 13ª cuestión prejudicial estaba falta de las obligadas explicaciones e indicaciones sobre las disposiciones y la jurisprudencia relativas a dicha indemnización en el Derecho español, defectos de los que también adolecía la 14ª cuestión prejudicial, siempre del asunto C-59/22, a los que se añadía la falta de explicación por el tribunal remitente acerca de la especial afectación de las cláusulas 2ª, 3ª y 5ª del Acuerdo Marco por los contratos de “personal laboral indefinido discontinuo”, dentro de los “contratos indefinidos no fijos”.
En fin, pese a su admisión, el Tribunal de Justicia no se pronuncia sobre la 9ª cuestión prejudicial en los asuntos C-59/22 y 110/22, aquejada de una sobrevenida improcedencia ante la respuesta dada a la cuestión prejudicial 8ª en ambos asuntos.
2. Sobre los trabajadores indefinidos no fijos, trabajadores con contratos de duración determinada “sucesivos” al ser prorrogados automáticamente por la falta de convocatoria de sus plazas en el plazo legal establecido; y la inexistencia en el Derecho español de medidas efectivas de prevención y sanción de los abusos en la utilización sucesiva de contratos indefinidos no fijos; y sobre el posible recurso por el Tribunal cuestionante a la conversión automática en fijos de esos contratos indefinidos no fijos abusivos y su “deber” de modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones constitucionales (principios de igualdad, mérito y capacidad) , incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco
En su respuesta a todas las demás cuestiones prejudiciales admitidas, el Tribunal de Justicia sienta las premisas, obtenidas del planteamiento de las respectivas cuestiones prejudiciales 1ª de los asuntos C-59/22 y C-110/22, de que, en el Derecho español, en el ámbito del sector público, el concepto de “trabajador indefinido no fijo” constituye una creación jurisprudencial y que debe distinguirse del concepto de “trabajador fijo”; de que la relación laboral del “trabajador indefinido no fijo” esta sujeta a una causa extintiva específica, cual es la cobertura de la plaza que ocupa, que la Administración concernida está obligada a cubrir según el procedimiento establecido de acuerdo a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad; y de que, cubierta la plaza, el contrato del trabajador indefinido no fijo queda extinguido, salvo si el propio trabajador ha participado en el procedimiento y obtenido la adjudicación de dicha plaza.
De esas premisas resulta la conclusión, sostenida por nuestro Tribunal Supremo, de que el contrato de los trabajadores indefinidos no fijos tiene una duración limitada por el hecho de la ocupación definitiva de las plazas temporalmente ocupadas por ello por su adjudicación definitiva a quienes hayan superado las oposiciones convocadas por las Administraciones afectadas. Y la que sienta el Tribunal de Justicia de que la y el demandante en los litigios principales en los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 tienen la condición de “trabajador con contrato de duración determinada”, en el sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco, y, por lo tanto, están comprendidos en el ámbito de aplicación de este último.
Esencial en la prevención y sanción de la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, conforme a la cláusula 5ª.1 del Acuerdo Marco, es que el abuso traiga causa de la “utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada”, “de modo que un contrato que sea el primer y único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en el ámbito de aplicación de esa disposición”, afirma el Tribunal de Justicia con apoyo en la sentencia IMIDRA, apdo. 28 y jurisprudencia allí citada. En el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, su relación laboral temporal es de duración indefinida en tanto las Administraciones no convoquen los procedimientos reglamentarios de cobertura definitiva de sus plazas. En el caso C-50/22, no se había convocado ninguna prueba de selección desde hacía 27 años, y en el caso C-110/22 la situación de temporalidad indefinida se prolongaba durante 20 años por el aplazamiento de la convocatoria. Entender que la relación laboral de indefinido no fijo es una única relación de duración determinada oculta la realidad -la sucesión de distintos contratos temporales prorrogados automáticamente o renovados tácitamente por causa del incumplimiento por el empleador público de la obligación legal de convocar la cobertura definitiva de la plaza en el plazo legal establecido- y pone en cuestión “el objeto, la finalidad y la efectividad” del Acuerdo Marco, empleando a trabajadores precarios durante años para la cobertura abusiva de necesidades permanentes de personal de las Administraciones públicas. En los litigios principales, la falta de convocatoria temporánea por las Administraciones produjo la prórroga automática y renovación de los contratos indefinidos no fijos, dando lugar a contratos “sucesivos” a efectos de la cláusula 5ª.1 del Acuerdo Marco, “extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente”.
Rechaza el Tribunal de Justicia la existencia, en el Derecho español, de medidas dirigidas a prevenir, y, después, a sancionar los abusos en la utilización de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, tal como exige a los Estados la cláusula 5ª.1 del Acuerdo Marco. La garantía del acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y la finalidad de corregir las irregularidades de la contratación temporal por los organismos públicos, que basaron la creación jurisprudencial de la contratación indefinida no fija, podían explicar la aplicación de esta modalidad contractual, pero no eran “razones objetivas” que justificasen “la renovación de tales contratos o relaciones laborales”, como pide literalmente la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. La convocatoria de procesos selectivos para la cobertura definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por los trabajadores indefinidos no fijos, dentro de los plazos establecidos, podía prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, Sin embargo, ni los plazos de las convocatorias públicas se respetaban, ni esas convocatorias eran frecuentes, lo que ha de comprobar el tribunal remitente. En consecuencia, la normativa española no garantiza la efectividad del resultado perseguido por el Acuerdo Marco y su cláusula 5ª.
Se adentra la sentencia en el juicio de adecuación a dicha cláusula 5ª del Acuerdo Marco del reconocimiento por el Tribunal Supremo del pago de una indemnización tasada, de veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a los trabajadores indefinidos no fijos cuyo contrato se extinga por la cobertura por otra persona de la plaza que venían desempeñando provisionalmente, pues lo trabajadores indefinidos no fijos han podido no participar en el proceso selectivo o participar sin superarlo. Vuelve el Tribunal de Justicia a su jurisprudencia, a la sentencia IMIDRA, apartado 74, y niega que esa indemnización, por sí sola, sea idónea para cumplir el objetivo de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de prevenir los abusos, ya que su abono “parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada”.
La disposición adicional 43ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 y la disposición adicional 17ª del EBEP, introducida por el Real Decreto-ley 14/2021,vigente en el momento de los hechos de los litigios principales, tampoco superan el juicio de adecuación o conformidad con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, dada la indefinición e imprecisión de sus mandatos normativos en lo referido a la obligación legal de las Administraciones públicas de evitar “irregularidades en la contratación laboral temporal […] que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo” (LP.2018), y a la imputación de responsabilidades a dichas Administraciones y entidades del sector público por su incumplimiento “de conformidad con la normativa vigente” en cada una de ellas, que no se identifica (EBEP). Recogiendo las opiniones y datos del tribunal remitente -que no tenía constancia de que se hubiera “exigido responsabilidad a ninguna Administración Pública por haber promovido o suscrito sucesivos contratos temporales”-, y sin perjuicio de sus comprobaciones sobre la efectividad de la normativa aprobada para evitar y sancionar los abusos en la contratación temporal sucesiva, el Tribunal de Justicia desechó la comparación de las normas españolas con el mecanismo italiano de responsabilidad de las Administraciones, que en su sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, EU:C:2018:166, había servido para conformar la normativa italiana con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.
Se enfrenta, embocando la recta final de su sentencia, el Tribunal de Justicia a los procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, y su resultado incierto para éstos, que pueden perder su empleo si no superan las pruebas correspondientes, al regirse esas convocatorias por los principios constitucionales/legales de igualdad, libre concurrencia, publicidad, mérito y capacidad.
Afirma la sentencia que los procesos excepcionales y masivos de estabilización de los empleos públicos temporales, para la reducción de la elevada tasa de temporalidad en el empleo publico, no son medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal. En su argumentación, la llamada indiscriminada al acceso a la estabilidad en el empleo dirigida a trabajadores víctimas de abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal y a otros candidatos que no lo han sido, no sanciona debidamente la utilización abusiva de los contratos de los indefinidos no fijos sucesivamente prorrogados, no repara el incumplimiento del Derecho de la Unión y, en definitiva, no satisface finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, sin perjuicio de la comprobación que corresponde al órgano judicial remitente.
Llega así la sentencia del Tribunal de Justicia a la cuestión esencial de la posible conversión en fijos de los contratos indefinidos que no lo son por causa de su utilización sucesiva abusiva ante la desidia administrativa, pregunta esencial del Tribunal cuestionante (cuestiones prejudiciales 10ª y 11ª en los asuntos C-59/22 y 110/22 y 4ª y 5ª del asunto 159/222), según sus propias palabras, “aún cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo”.
Desde el punto de vista de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que es el que necesariamente adopta el Tribunal de Justicia, dicha norma no obliga a los Estados a esa conversión contractual considerada inconstitucional por el Tribunal Supremo y no por el Tribunal Constitucional según el órgano judicial remitente. Sin embargo, dicha cláusula 5ª respalda esa conversión contractual como mecanismo de estabilidad en el empleo y de protección de los trabajadores y, por ello, como medida que sanciona efectivamente la utilización abusiva de los contratos indefinidos no fijos prorrogados automáticamente. La cláusula 5ª obliga a los Estados a adoptar alguna medida legal aplicable -las que enuncia la propia cláusula 5ª.1 u otras equivalentes- para prevenir y, después, sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, de modo que si la conversión contractual no es posible en nuestro sistema constitucional, su resultado no puede ser el incumplimiento de aquella cláusula, que, carente de un contenido incondicional y suficientemente preciso para poder ser invocada por un particular ante una tribunal nacional, exige, no obstante, a los órganos jurisdiccionales nacionales interpretar el Derecho interno de conformidad con el Derecho de la Unión, “inherente al sistema del Tratado FUE”, para garantizar su plena efectividad, con los límites conocidos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre ellos que esa interpretación conforme no puede desembocar en una interpretación contra legem del Derecho nacional.
A partir de aquí la doctrina del Tribunal de Justicia sigue una argumentación de fuerza creciente.
Corresponde, pues, al tribunal remitente “apreciar si las disposiciones pertinentes de la Constitución pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta”; apreciación que ha de hacer sin considerarse impedido por una jurisprudencia que hubiera venido sosteniendo una interpretación disconforme con el Derecho de la Unión. Bien al contrario, si el tribunal remitente alcanzase la conclusión de que nuestro ordenamiento jurídico interno carece de cualquier medida efectiva impeditiva y, en su caso, sancionadora de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el sector público, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, podría recurrir a la conversión de esos contratos en fijos. Con el añadido final de que si el tribunal remitente considerase que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión, debería modificar la “jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.
VII. Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:
VIII. Pasajes decisivos
IX. Comentario. El deterioro del contrato indefinido no fijo y la falta de medidas efectivas para evitar el abuso de su temporalidad indefinida. constitución y derecho de la Unión
Siendo una sentencia realmente importante por su doctrina sobre la posibilidad de conversión automática en trabajadores fijos de los indefinidos no fijos de larga duración y sobre el deber de los órganos judiciales nacionales de interpretación conforme de nuestra Constitución con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que habilita a los órganos judiciales inferiores a modificar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, claro es, por su afectación a “la más preocupante manifestación en el ámbito laboral del abuso de la temporalidad, la relación laboral del trabajador indefinido no fijo de plantilla” (J.B. Vivero Serrano), no es de extrañar que haya dado lugar ya a varios comentarios doctrinales, que pueden consultarse en los blogs y en los briefs de la AEDTSS. El brief que acabo de citar del profesor Vivero lleva por título “La temporalidad abusiva en el sector público ante el TJUE: ¿y ahora qué?”, Briefs AEDTSS, 30, 2024. Expresivamente el análisis de E. Rojo en su blog se denomina “Estamos de acuerdo … en que no hay acuerdo. El muy intenso debate doctrinal y judicial sobre las consecuencias, y aplicación de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (“Indefinidos no fijos y posible “fijeza”)”.
1. La forma de la sentencia y su enraizamiento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Se trata de una sentencia larga, de 139 apartados, bien construida, pero no siempre bien informada por el órgano judicial cuestionante, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Sección 2 de su Sala de lo Social en punto a las insuficiencias de nuestro ordenamiento para cumplir la cláusula 5ª del Acuerdo Marco en el sector público, en tema absolutamente clave como el referido a la presunta oposición entre la jurisprudencia social y la constitucional sobre el principio de igualdad, y los de mérito y capacidad, en su juego aplicativo y rector del acceso de trabajadores, sujetos a contratos de trabajo, al empleo público, fijo y temporal.
La sentencia sigue el orden de la miscelánea de cuestiones prejudiciales remitidas por el Tribunal social español en cada uno de los asuntos acumulados, que agrupa sistemáticamente por su unidad temática, y que únicamente altera para adelantar, con razón, la respuesta a la 12ª cuestión prejudicial de los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 y a la 6ª cuestión prejudicial del asunto C‑159/22, relativas a la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales y por trabajadores indefinidos no fijos y su oposición a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, al enjuiciamiento de las cuestiones 10º y 11º de los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 y 4ª y 5ª del asunto C‑159/22, sobre la desconcertante oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional a propósito de la presunta inaplicación a las relaciones contractuales en régimen de derecho laboral privado en el empleo público de los principios constitucionales rectores del acceso a la función pública. Estas cuestiones contienen la pregunta sobre la posible conversión automática del contrato del indefinido no fijo en fijo, incluso contradiciendo la interpretación de la Constitución por el Tribunal Supremo.
La sentencia se apoya frecuentemente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, formada fundamentalmente en respuesta a cuestiones prejudiciales de órganos judiciales españoles, italiano y griego. Contiene 40 citas de sentencias, de ellas se lleva la palma la sentencia IMIDRA con 19 remisiones, casi la mitad. A distancia se sitúa la sentencia M.V. y otros, de 11 de febrero de 2021, ya citada, para la cuestión de la interpretación conforme del ordenamiento nacional constitucional con el Derecho de la Unión, y la sentencia Domingo Sánchez Ruiz, Berta Fernández Álvarez y otras c. Servicio Madrileño de Salud, de 19 de marzo de 2020, sobre la convocatoria de procesos selectivos.
2. Las novedades de la sentencia; y los procesos de estabilización del empleo temporal
La novedad principal de la sentencia se sustancia en la consideración de la conversión “automática” de los contratos de indefinidos no fijos en indefinidos fijos como posible medida adecuada para dar cumplimiento a los objetivos de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, ante la falta de otras medidas idóneas para reparar las infracciones por nuestro ordenamiento del Derecho de la Unión. La difícil inserción de la medida en nuestra Constitución conduce al Tribunal de Justicia a señalar al órgano judicial remitente que puede adoptar esa conversión contractual, modificando para ello, si fuese preciso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que aplicase la Constitución y la ley en modo incompatible con el Derecho de la Unión.
A partir de la reiteración de la doctrina de la sentencia IMIDRA sobre la consideración de la superación del plazo de la convocatoria de provisión de las plazas por las Administraciones públicas y sus entidades instrumentales, por falta de esa convocatoria o por su aplazamiento, como sucesión prorrogada, equivalente a su renovación automática, de los contratos temporales indefinidos no fijos a efectos de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, la sentencia sienta la consecuencia de la aplicación a esa sucesión contractual en la temporalidad indefinida de la regulación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco y de la satisfacción de su objetivo, la prevención o sanción eficaz de los abusos en la utilización de la contratación temporal sucesiva.
El recorrido que la sentencia efectúa, de la mano del órgano remitente, por las medidas dispuestas por el ordenamiento español para prevenir y sancionar los abusos en la contratación indefinida no fija ofrece una instantánea del estado de la contratación indefinida no fija en nuestro ordenamiento, que, ante su insuficiencia para la prevención y corrección efectiva, debidamente disuasoria, de los abusos en la prolongación de la temporalidad, arroja, como primera consecuencia, la necesidad de intervención del legislador reformador para hacer factible las medidas que serían efectivas para cumplir con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. En el ámbito de la libertad de configuración del legislador destacan, por su obviedad, la exigencia rigurosa a las Administraciones y organismos públicos del cumplimiento de su deber de ordenación del empleo fijo para la cobertura de sus necesidades estructurales mediante las convocatorias de plazas, provisionalmente cubiertas, en el tiempo máximo de tres años -o en el que el legislador decida- y la incorporación de indemnizaciones adecuadas a la sanción de los abusos en la contratación temporal de estos trabajadores y proporcionadas a la duración del abuso y a los perjuicios profesionales causados.
La disponibilidad de las Administraciones sobre las convocatorias de los procedimientos reglamentarios de cobertura de las plazas provisionalmente ocupadas por trabajadores/ras indefinidos no fijos, sin observar los plazos, produce la utilización abusiva de sucesivos contratos, prorrogados y renovados, de duración determinada que persigue dicha cláusula 5ª.
Siendo una sentencia muy embebida en jurisprudencia anterior, como ya he dicho, los dos extremos que merecen mayor interés para este comentario son los relativos a la inadecuación de los procesos excepcionales de estabilización del personal temporal para dar efecto a los objetivos de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco por la desvinculación de su convocatoria “de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada” (ya afirmada por la sentencia Sánchez Ruiz y otros, apartado 101), y la posible transformación en fijo de un contrato indefinido no fijo por decisión judicial a la luz de las limitaciones constitucionales a esa conversión, establecidas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Ambos están estrechamente entrelazados, aunque el segundo parte de una concepción simplificada que resulta en una premisa equivocada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que éste traslada al tribunal de Justicia en sus cuestiones prejudiciales 11º de los asuntos C‑59/22 y C‑110/22 y 5ª del asunto C‑159/22.
Respecto de lo primero, el legislador ha de tomar buena nota. Ciertamente los de estabilización son procesos concurrenciales libres, que no garantizan el resultado de adjudicación de la plaza a la persona trabajadora que haya padecido el abuso en su contratación temporal, bien que esa situación se tenga en cuenta de manera relevante, incluso determinante en su convocatoria, que no es cierto que sea independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada. El proceso de estabilización de empleo temporal, regulado por el RDL 14/2021 y la Ley 20/2021, que ha de concluir antes de 1 de diciembre de 2024, se dirige a la cobertura de “plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020” (art. 2.1). Quizás las valoraciones en los concursos-oposición, o en los excepcionales concursos de méritos, de los “años de experiencia”, en que consisten los años de trabajo prestados en provisionalidad, no sea bastante. Dice el art. 2.4.2º del RDL 14/2021 y de la Ley 20/2021: “Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público”. Quizás esa priorización de la experiencia deba completarse con una indemnización resultante de procedimientos ágiles de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas o del incumplimiento de los plazos de convocatoria. La profesora Terradillos Ormaetxea ha propuesto la adopción de esa indemnización complementaria, la máxima contemplada en nuestro ordenamiento por despido improcedente, respecto de los indefinidos no fijos que han sufrido el abuso de su situación contractual y se han convertido en fijos por la superación del proceso de estabilización contemplado en la Ley 20/21, que, en su opinión, podrían “reclamar una indemnización por incumplimiento de las obligaciones de la Administración. Dado que la consolidación no es una sanción de la temporalidad abusiva que favorezca sólo a ese personal, aún continuando en el empleo público, por aplicación de la doctrina del TJUE debería ser resarcido en el abuso padecido” (“Una propuesta sobre el cumplimiento de la doctrina de la STJUE (Sala 6ª), de 22 de febrero de 2024, asuntos C 59/22, 110/22 y 159/22, relativa a la contratación temporal abusiva en el empleo público”, Briefs AEDTSS, 33, 2024). Habría que aplicar otra indemnización/sanción, superior, a los indefinidos no fijos de larga duración desplazados por el proceso de consolidación o estabilización de la temporalidad abusiva.
No obstante, repito que no puede ignorarse absolutamente que esos procesos de estabilización se han convocado y realizado con la finalidad de rebajar la tasa de temporalidad en el empleo público, poniendo fin a la temporalidad estructural, esto es, a los abusos de temporalidad sucesiva, finalidad que se ha proyectado en las condiciones relativas a los méritos y a su baremación, claramente inclinadas a favorecer a las personas que habían padecido los abusos, radicando en la eliminación del abuso su justificación, en el marco de los principios constitucionales y legales de igualdad, mérito y capacidad. Tal y como está formulada la declaración del Tribunal de Justicia en esta sentencia, y en la sentencia Sánchez Ruiz y otros, no creo que pueda afirmarse sin matices que la convocatoria de esos procesos de estabilización del empleo temporal “es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada”.
Respecto de lo segundo, el límite de la interpretación conforme a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, si se tradujese en la conversión automática en fijo del personal indefinido no fijo, no estaría en únicamente, en principio, en una interpretación contra legem, sino también contra constitutionem.
3. Los principios de igualdad, mérito y capacidad rectores el acceso al empleo público y la interpretación de la Constitución por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo
Fracasadas las medidas del ordenamiento español para evitar el abuso que supone la indefinición temporal característica de la figura contractual de los indefinidos no fijos, es cuestión de primera importancia de la sentencia comentada la conversión “posible” por los jueces y tribunales de los trabajadores temporalmente indefinidos de larga duración, sujetos a una sucesión contractual abusiva, en trabajadores fijos. Lo es en sí misma, en cuanto remedio automático, que daría adecuado cumplimiento a las exigencias de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco como última “ratio”, ante la falta de medidas adecuadas en nuestro Derecho nacional para cumplir el Derecho de la Unión y, en concreto, la citada cláusula 5ª del Acuerdo Marco, y lo es porque la sentencia nos mete de lleno en la Constitución y en la función del Tribunal Supremo por causa de las peticiones de prejudicialidad del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
En sí misma considerada, no hay en la sentencia comentada una apertura incondicionada a la elección de la conversión de los contratos indefinidos no fijos en fijos. Es cierto que la hay en su apartado 128, en que la sentencia declara con efectos generales la conformidad de la medida con el Derecho de la Unión, con la cláusula 5 del Acuerdo Marco: “una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, con cita de la sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato, C‑494/17, apartado 40. Sin embargo, el lenguaje cambia en el diálogo directo del Tribunal de Justicia con el órgano remitente. Ahí hay cierta parquedad en su contemplación: ante la falta de medidas adecuadas, “la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida” [apartado 136 y fallo, 7)]. La hay también en el llamamiento, que ciertamente es explícito, al órgano cuestionante para que efectúe una interpretación de nuestra Constitución compatible con la del Derecho de la Unión y para que “si considerase […] que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión”, modifique “dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco” [apartado 137 y fallo, 7). Nada mas y nada menos, dicho esto de una norma que carece de efecto directo y encomienda su cumplimiento a los Estados, aunque, ciertamente, su efecto útil haya de ser respetado por éstos.
El problema arranca de la indebida transmisión de información al Tribunal de Justicia por el órgano remitente, que no ha hecho una exégesis adecuada de la jurisprudencia constitucional.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no se ha olvidado de la reiterada jurisprudencia constitucional, que ha excluido la aplicación del derecho fundamental de acceso “en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”, del art. 23.2 CE, a los contratados laborales por parte de las Administraciones públicas, “porque 'las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE son aquéllas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración [...] mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó de precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente' […]” (SSTC 281/1993, FJ 2; 186/1996, FJ2; 86/2004, FJ 4; 132/2005, FJ 2).
A partir de ahí el órgano cuestionante ha establecido una pretendida contraposición entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo; este último habría considerado aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad (arts.23.2 y 103.3 CE), a la selección del personal laboral por las Administraciones públicas, y sus organismos públicos dependientes, aplicación que está en el origen de la creación jurisprudencial de la categoría contractual temporal del indefinido no fijo, y son, además, principios legales básicos de aplicación en los procedimientos de selección del personal laboral de cualquier condición por las Administraciones públicas y en los procedimientos de consolidación del empleo temporal (art. 11 y disp. trans. 4ª EBEP, reformado por el RDL 14/2021), lo que el Tribunal Constitucional habría desautorizado. En el apartado 123 de la sentencia de Tribunal de Justicia leemos que el tribunal remitente pregunta si los contratos indefinidos no fijos abusivos “deben convertirse en fijos, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo”, lo que se comprueba en las cuestiones prejudiciales 11ª C-59/22, 11ª C-110/22 y 5ª C-159/22.
Ha olvidado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que es igualmente reiterada la jurisprudencia constitucional que aplica al acceso al empleo público no funcionarial ni estatutario, sino laboral, el derecho a la igualdad del art. 14 CE, con la consiguiente ilegitimidad de establecer requisitos de acceso no sólo discriminatorios, sino también faltos de objetividad, injustificados o arbitrariamente desiguales, pues el principio de igualdad garantiza que los elementos diferenciadores no sean arbitrarios o carezcan de fundamento racional [SSTC 281/1993, FJ 2; 86/2004, FJ 4; 135/2005, FJ 2; 128/2007, FJ 4; 236/2015, FJ 8.c)]. Y que esa jurisprudencia ha concluido que tanto del art. 23.2 CE como del art. 14 CE “resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 CE en el conjunto de las funciones públicas. A partir de ese canon común, quienes tengan la condición de funcionario disfrutan además de la protección que ofrece la garantía de la predeterminación normativa que consagra el art. 23.2 CE” (STC 236/2015, FJ 8. También aplica el Tribunal Constitucional el art. 14 en relación con el art. 103.3 CE, aunque este precepto, por si sólo, no pueda ser canon de enjuiciamiento de la jurisdicción de amparo (STC 38/2007, FJ 8). En suma, sobre el principio de igualdad, el art. 23.2, siendo su núcleo primario referido a los cargos electivos y, más específicamente, a los de representación genuinamente política, es de “preferente aplicación” a la función pública , sin dejar de ser concreción del genérico derecho a la igualdad del art. 14 CE (STC 96/1997, FJ 3), aplicable a todos, y, en lo que aquí interesa, a los trabajadores del sector público.
El reciente ATC 427/2023 se pronunció sobre si la no conversión del vínculo laboral temporal en fijo que mantienen las resoluciones judiciales impugnadas “vulnera o no los derechos fundamentales de los arts. 14, 24 y 25 CE” (FJ 1), siendo su respuesta negativa.
Recuerda esta decisión que la vulneración del derecho a la igualdad normativa “la produce solo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional” (STC 86/2004, FJ 4). En el caso, “la decisión del Tribunal Supremo de no transformar en fija la relación laboral temporal se adoptó […] de conformidad con la legislación interna sobre empleo público, que no cabe reputar contraria al art. 14 CE por el hecho de que impida la citada conversión al exigir la superación de un proceso selectivo ad hoc para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo. No cabe entender que el personal fijo y el temporal se encuentren a estos efectos en situaciones comparables, pues tal comparabilidad debe apreciarse a la luz de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y acceso al puesto, entre otros (en sentido análogo, interpretando la prohibición de discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, De Diego Porras II, § 51) [FJ 2.d)].
La cuestión, a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de febrero de 2024, podría también enunciarse en los términos contrarios, esto es, a la vista de las consideraciones de la sentencia del Tribunal de Justicia, si la no conversión judicial del vínculo laboral temporal en fijo vulnera los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 CE), por la negativa a su cumplimiento, la separación irrazonable de aquellas consideraciones y la indebida selección de la norma aplicable al proceso, aunque la clausula 5ª del Acuerdo Marco no desplace norma alguna de nuestro ordenamiento interno, sino que su campo de acción sea meramente el de la interpretación de conformidad, que alcanza a la Constitución.
No es cierto, en definitiva, que sean distintas las interpretaciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la sumisión, en nuestra Constitución, del acceso al empleo público, en régimen laboral y en régimen funcionarial/estatutario, a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Remito a los apartados 122 y 137 de la sentencia, en los que se recoge el error que arrastran las cuestiones prejudiciales 11ª del asunto C-110/22 y 5ª del asunto C-159/22.
La cuestión termina en una compleja situación: el órgano judicial remitente puede hacer su propia interpretación de la Constitución y puede modificar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como juez del Derecho de la Unión; así lo ha explicitado el Tribunal de Justicia en aras del principio de interpretación de conformidad con el Derecho de la Unión que, sabemos, tiene su límite, entre otros, en una interpretación contra legem. ¿Podría igualmente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como juez de la Unión, desplazar la Constitución, el derecho fundamental a la igualdad y su interpretación por el Tribunal Constitucional, en aplicación de una norma del Derecho de la Unión que no tiene capacidad de desplazar las normas internas? ¿A través del principio de interpretación conforme de la Constitución con el Derecho de la Unión? ¿Y la interpretación contra constitutionem?
X. Apunte final
No puede evitarse el recuerdo de la sentencia De Diego Porras I, de 14 de septiembre 2016, C-596/14, ECLI:EU:C:2016:683, también dictada por una Sala de tres jueces y oído, sin conclusiones, el Abogado General, aquí Sr. M. Szpunar.
El Pleno de Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha emitido un comunicado, el pasado 7 de marzo, en el que ha anunciado que, en sesión no jurisdiccional, había “analizado el modo de aplicar la STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22) sobre personal indefinido no fijo, a los múltiples recursos pendientes de resolución” y que había acordado iniciar los trámites para plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. Lo hace “con el deseo de llevar a cabo su correcta interpretación, y ante la existencia de importantes dudas acerca de su alcance en determinados aspectos”, en especial “acerca del modo en que compatibilizar la doctrina acuñada por la citada sentencia con las normas relativas al acceso al empleo público (incluyendo a los nacionales de los Estados miembros) así como con las reglas del ordenamiento jurídico nacional que garantizan el derecho de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad”.
Sabemos que algunos jueces han empezado a reconocer la fijeza automática de trabajadores indefinidos no fijos, siguiendo la doctrina de esta sentencia del Tribunal de Justicia. Y esperamos con gran interés las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
En todo caso, la situación es particularmente urgente. El legislador puede aprobar medidas efectivas y eficaces para prevenir -haciendo estricto el deber de cumplimiento de las convocatorias- y, con mayor dificultad, para sancionar la indebida larga temporalidad de los trabajadores indefinidos no fijos. No dejará de estar entre esas medidas la fijeza contractual, alcanzada bien mediante procesos de estabilización adecuados a la reparación de los abusos que respeten, al tiempo, los principios de igualdad, mérito y capacidad -solución mas segura-, bien mediante otros procedimientos, constitucionalmente legítimos, que con fundamento en una necesidad extraordinaria excepcionen esos principios permitiendo una desigualdad de trato objetivamente justificada y proporcionada en la medición del mérito y de la capacidad en favor de aquellos trabajadores situados en la temporalidad abusiva de larga duración.
La sentencia del Tribunal de Justicia pone de manifiesto una situación insostenible en el empleo público español a la que nunca había de haberse llegado -es cierto que han podido confluir los más variados intereses espúreos-. No es aceptable que del incumplimiento de sus obligaciones por las Administraciones y organismos del sector público hayan de responder quienes no han provocado ese incumplimiento.
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