Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 5/2024

I.    Introducción

Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la STS-CONT núm. 663/2024, de 18 de abril (ECLI:ES:TS:2024:2014), que resuelve el Recurso de casación núm. 1197/2022, interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria contra la STSJ de Cantabria-CONT núm. 258/2021, de 18 de octubre, que resuelve el recurso de apelación núm. 143/2021 (ECLI:ES:TSJCANT:2021:811), sobre reconocimiento de grado I del sistema de carrera profesional al personal sanitario estatutario interino del Servicio Cántabro de Salud.

II.  Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 663/2024, de 18 de abril.

Tipo y número de recurso: Recurso de casación núm. 1197/2022.

ECLI:ES:TS:2024:2014

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

Votos Particulares: carece.

III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes

La disposición adicional undécima de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, del personal estatutario de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, señala que el grado I de carrera profesional se reconoce al personal estatutario sanitario interino del Servicio Cántabro de Salud que haya prestado servicios con vinculo de derecho administrativo durante cinco años en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente. Así, el reconocimiento del grado I de carrera profesional al personal estatutario sanitario interino del Servicio Cántabro de Salud exige que los servicios sanitarios valorados se hayan prestado: 1) con vínculo de derecho administrativo, 2) durante cinco años, 2) en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, y 4) en la misma plaza o en otra de contenido funcional equivalente. Por su parte, el artículo 57.a) de la Ley cántabra 9/2010 señala que el grado I de carrera profesional se reconoce al personal estatutario sanitario fijo del Servicio Cántabro de Salud que haya prestado servicios durante cinco años en cualquier servicio de salud del Sistema Nacional de Salud. A diferencia del personal  interino, al personal  fijo que accede a la carrera profesional no se le exige que los cinco años de servicios sanitarios se hayan prestado: 1) exclusivamente en el ámbito territorial del Servicio Cántabro de Salud, y 2) mediante vínculo administrativo; solo se le exige que los servicios sanitarios se hayan prestado dentro del Sistema Nacional de Salud, con independencia del ámbito territorial y de la naturaleza del vínculo (laboral, estatutario, funcionarial).

El auto de admisión del recurso de casación fija como cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia la siguiente: si, de conformidad con el artículo 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, los servicios a computar para el reconocimiento de la carrera profesional se han de prestar exclusivamente en el servicio de salud en el que se ha solicitado tal reconocimiento de carrera profesional. Concretamente, se trata de dilucidar si los servicios sanitarios valorables para el reconocimiento de carrera profesional del personal estatutario interino del Servicio Cántabro de Salud deben ser los prestados exclusivamente en dicho servicio autonómico de salud o también, tal y como sucede a efectos de carrera profesional del personal estatutario fijo, en otros servicios de salud que integran el Sistema Nacional de Salud. En última instancia, se trata de determinar si procede o no aplicar la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010, lo cual pasa por clarificar si esta resulta o no contraria a la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE, referida al principio de no discriminación entre personal temporal y personal fijo.

Nótese que el problema de fondo no es si el personal estatutario temporal tiene o no derecho a la carrera profesional, que lo tiene, sino si el acceso a la carrera profesional debe ser o no en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo. La normativa cántabra reconoce al personal estatutario interino el derecho a la carrera profesional, pero no en las mismas condiciones que al personal estatutario fijo, y ello es así porque, a diferencia de este, solo se le computan los servicios sanitarios prestados en el mismo Servicio Cántabro de Salud y con vínculo administrativo.

Los hechos declarados probados según la documentación obrante en las actuaciones judiciales han seguido el iter cronológico señalado a continuación:

• El 14 de marzo de 2018, el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud dicta la Resolución CVE-2018-2636, que aprueba la convocatoria 2018 del procedimiento de reconocimiento de grado I en el sistema de carrera profesional del personal interino al servicio de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud (Código de convocatoria 17 PCP/1802) (BO Cantabria núm. 56, de 20 marzo 2018). La Base Segunda.1 de la convocatoria señala que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010, podrán solicitar el reconocimiento del grado I de carrera profesional las personas que acreditan, entre otros requisitos, el de tener la condición de personal interino de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, en los cuerpos y categorías estatutarias previstas en el ámbito de aplicación del Acuerdo de carrera profesional, siempre que haya prestado servicios con vínculo de derecho administrativo durante cinco años en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente.

• Entre el 21 de marzo de 2018 y el 31 de diciembre de 2018, el personal estatutario sanitario interino del Servicio Cántabro de Salud que lo desee puede presentar en la convocatoria 2018 una única solicitud de reconocimiento de grado I de carrera profesional. La demandante, que es Facultativo Especialista en el Área de Reumatología (A/A1 Sanitario) con nombramiento de personal estatutario interino en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, solicita en plazo el grado I de carrera profesional. La demandante acredita un total de 3.466 días de servicios sanitarios como personal estatutario interino en el Sistema Nacional de Salud, de los que 1.446 han sido en el Servicio Cántabro de Salud (menos de 5 años) y 2.020 en el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha. La demandante no hace valer en esta convocatoria los 1.461 días de prestación de servicios como MIR (en régimen laboral).

• El 1 de abril de 2019, el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud dicta Resolución que deniega a la demandante el acceso al grado I de carrera profesional con la siguiente motivación: no ha prestado servicios con vínculo administrativo durante los (cinco) años exigidos en Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente, según exige la convocatoria y la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010. La demandante recurre en alzada dicha Resolución, considerando que la restricción contenida en la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 es discriminatoria frente a los requisitos legales establecidos para el personal estatutario fijo, sin que tal diferencia de trato tenga una justificación objetiva y razonable, lo cual implica vulneración de la Cláusula 4.1 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (Anexo a la Directiva 1999/70/CE).

• El 10 de febrero de 2021, la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria dicta Resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la demandante contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, de 1 de abril de 2019. La Resolución desestima el recurso de alzada en atención a los informes emitidos. Concretamente, la Resolución señala que no computan los días de servicios en el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha por haberse prestado fuera del ámbito del Servicio Cántabro de Salud, y que la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 exige al personal interino que los servicios sanitarios se hayan prestado en instituciones del Servicio Cántabro de Salud, por lo que concluye que no se computan los servicios ajenos. La demandante interpone demanda contra la Resolución de la Consejería.

• El 9 de junio de 2021, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santander dicta la sentencia núm. 131/2021, recaída en Procedimiento Abreviado núm. 89/2021 (ECLI:ES:JCA:2021:3015), que estima íntegramente la demanda. La Sentencia considera que existe una diferencia de trato injustificada entre el personal estatutario interino y el personal estatutario fijo respecto al modo de computar los 5 años de prestación de servicios requeridos para acceder al grado I de carrera profesional. Al personal estatutario interino se le exige que los servicios sanitarios se presten en régimen administrativo y dentro de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, mientras que al personal estatutario fijo no se le exigen ambos requisitos, bastando que los servicios sanitarios se presten en cualesquiera servicios del Sistema Nacional de Salud. El Juzgado concluye que la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE, obliga a no aplicar la disposición adicional undécima de la Ley 9/2010, de ahí el personal estatutario temporal, que realiza exactamente las mismas funciones que el personal estatutario fijo, ha de tener el mismo régimen de carrera profesional, salvo razones objetivas y justificadas. El Juzgado estima íntegramente la demanda y, en consecuencia:
  • Anula tanto la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 10 de febrero de 2021 como la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 1 de abril de 2019.
  • Condena al Servicio Cántabro de Salud a reconocer a la demandante el derecho a que se tramite de nuevo su solicitud de reconocimiento de carrera profesional, valorándose los servicios prestados como Facultativo Especialista en el Área de Reumatología del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha que fueron excluidos, en los mismos términos que al personal estatutario fijo, reconociendo el acceso al grado I en caso de cumplirse.
  • Impone las costas a la Administración demanda limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

• El 18 de octubre de 2021, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria dicta sentencia núm. 258/2021, que desestima el recurso de apelación núm. 143/2021 (ECLI:ES:TSJCANT:2021:811), interpuesto por el Servicio Cántabro de Salud frente a la sentencia núm. 131/2021, de 9 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santander.

• El 11 de enero de 2024, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS dicta auto acordando admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria contra la STJS de Cantabria-CONT núm. 258/2021, de 18 de octubre, que desestimó el recurso de apelación núm. 143/2021.

• El 23 de febrero de 2024 se adopta providencia, que señala el 16 de abril de 2024 como fecha para la deliberación y fallo del recurso de casación núm. 1197/2022, interpuesto frente a la STJS de Cantabria-CONT núm. 258/2021.

• El 16 de abril de 2024 tienen lugar los actos de deliberación (votación) y fallo del recurso de casación núm. 1197/2022, interpuesto frente a la STJS de Cantabria-CONT núm. 258/2021.

• El 17 de abril de 2024, el magistrado ponente (Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo) entrega la sentencia que resuelve el recurso de casación núm. 1197/2022.

• El 18 de abril de 2024 es la fecha de emisión de la STS-CONT núm. 663/2024, que resuelve el recurso de casación núm.1197/2022, y que ahora se comenta.

IV.  Posiciones de las partes

1.  La parte recurrente (Servicio Cántabro de Salud)

El Servicio Cántabro de Salud sostiene que la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 no vulnera la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 199/70/CE, por las razones expuestas a continuación:

• La disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 no hace sino positivizar la doctrina del TS que reconoce al personal estatutario interino de larga duración el acceso a la carrera profesional, entendiendo por tal aquel que lleva más de 5 años de relación de prestación de servicios en el Servicio Cántabro de Salud y en la misma plaza.

• La Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/77/CE, permite la diferencia de trato entre personal estatutario interino y personal estatutario fijo en materia de carrera profesional siempre que se justifique, y tal justificación viene dada por el propio concepto jurisprudencial de interino de larga duración.

• La exigencia de que los servicios del personal estatutario interino se hayan prestado en el Servicio Cántabro de Salud se fundamenta en el concepto de carrera profesional recogido en: 1) el artículo 40 de la Ley 55/2003; 2) el artículo 56 de la Ley cántabra 9/2010; y 3) el art. 1.2 del Acuerdo por el que se regula el sistema de carrera profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por el Consejo de Gobierno de Cantabria el 16 de noviembre de 2017, que remite al trabajo realizado en la organización y al cumplimiento de los objetivos de la organización, de ahí que los servicios prestados en otro Servicio de Salud no pueden computarse.

2.  La parte recurrida (Personal estatutario interino)

La demandante (ahora parte recurrida), que presta servicios como Facultativo Especialista en el Área de Reumatología del Hospital Marqués de Valdecilla con nombramiento de personal estatutario interino, se opone al recurso de casación:

• Considera que, a efectos del acceso del personal estatutario interino al grado I del sistema de carrera profesional, la restricción establecida en la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 es discriminatoria respecto a los requisitos exigidos para el acceso del personal estatutario fijo al sistema de carrera profesional establecidos por: 1) el artículo 40 de la Ley 55/2003, 2) el artículo 56 de la Ley cántabra 9/2010, y 3) la Resolución CVE-2018-2636, por la que se aprueba la convocatoria 2018 del procedimiento de reconocimiento del grado I en el sistema de carrera profesional del personal interino al servicio de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud (BO Cantabria núm. 56, de 20 marzo 2018).

• Concluye que la diferencia de trato entre personal estatutario fijo y personal estatutario interino al computar el periodo de prestación de servicios a efectos del reconocimiento del grado de carrera profesional carece de justificación objetiva y razonable, con la consiguiente vulneración de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/CE.

V.  Normativa aplicable al caso

La STS-CONT núm. 663/2024, de 18 de abril, fundamenta el Fallo en la normativa y jurisprudencia señaladas a continuación:

Normativa de la Unión Europea:

• Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO Unión Europea Serie L núm. 175, de 10 julio 1999).

Normativa estatal aplicable al caso:

• Constitución Española (CE).
• Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS) (BOE núm. 128, de 29 mayo 2003): artículo 41.
• Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS) (BOE núm. 280, de 22 noviembre 2003): artículos 37, 38 y 39.
• Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EMPESS) (BOE núm. 301, de 17 diciembre 2003): artículo 40.

Normativa autonómica reguladora de la cuestión (el órgano judicial no aplica por resultar contraria al Derecho de la Unión Europea):

• Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de personal estatutario de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOE núm. 34, de 28 diciembre 2010): artículos 56 y 61.2.e) y disposición adicional undécima.
• Resolución CVE-2017-10656 por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se regula el Sistema de Carrera Profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias con las organizaciones sindicales UGT, CSI-F, SATSE, CC.OO. y ATI con fecha 31 de octubre de 2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2017 (BO Cantabria núm. 2298, de 29 noviembre 2017).
• Resolución CVE-2018-2636 por la que se aprueba la convocatoria 2018 del procedimiento de reconocimiento de grado I en el sistema de carrera profesional del personal interino al servicio de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud (BO Cantabria núm. 56, de 20 marzo 2018).

Jurisprudencia aplicable al caso:

• STS-CONT núm. 97/2024, de 23 de enero (Recurso de casación núm. 8444/2021. ECLI:ES:TS:2024:417).
• STS-CONT núm. 510/2024, de 21 de marzo (Recurso de casación núm. 759/2022. ECLI:ES:TS:2024:1784).

VI. Doctrina básica

La STS-CONT núm. 663/2024, de 18 de abril, reitera la doctrina recogida en sentencias precedentes (SSTS-CONT núm. 97/2024 y 510/2024), al señalar que, a efectos del reconocimiento del grado de carrera profesional, resulta conforme con la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (Anexo Directiva 1999/70/CE), que el tiempo de servicios exigido al personal estatutario interino se acote al prestado en el servicio de salud que realiza tal reconocimiento si esa limitación también se contempla para el personal estatutario fijo. Sin embargo, limitar los servicios a los prestados en el servicio de salud que realiza el reconocimiento del grado de carrera profesional será discriminatorio para el personal estatutario interino si para el personal fijo se computan los servicios prestados en cualquier servicio del Sistema Nacional de Salud.

El acceso del personal estatutario interino al sistema de carrera profesional del Servicio Cántabro de Salud ha de realizarse en igualdad de condiciones que el personal estatutario fijo. La Ley cántabra 9/2010 exige un periodo de cinco años de prestación de servicios para acceder al grado I de carrera profesional, que computa de distinto modo según que el personal estatutario sea interino o fijo. Concretamente, la disposición adicional undécima de la Ley cántabra establece que los servicios del personal estatutario interino computarán cuando se hayan prestado en una serie de condiciones no exigibles al personal estatutario fijo, que son las siguientes: 1) con vínculo de derecho administrativo, excluyendo los servicios prestados con vínculo laboral; 2) en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, excluyendo los servicios prestados en otras instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud; y 3) en la misma plaza o en otra de contenido funcional equivalente.

El TS declara que la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010: 1) dispensa al personal estatutario interino una diferencia de trato no justificada respecto al personal estatutario fijo en materia de carrera profesional; y 2) incurre en discriminación contraria a la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE. El TS no alberga dudas sobre la incompatibilidad de la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 con el Derecho de la Unión Europea, de ahí su inaplicación sin necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE.

El TS concluye que, a efectos del reconocimiento del grado I de carrera profesional en el Servicio Cántabro de Salud, el periodo de cinco años de prestación de servicios exigido ha de computarse al personal estatutario interino de igual modo que al personal estatutario fijo. Por tanto, los servicios sanitarios valorables al personal estatutario interino han de ser los prestados no solo en el Servicio Cántabro de Salud, en el que se solicita el reconocimiento de la carrera profesional, sino también en cualesquiera otros servicios del Sistema Nacional de Salud.

VII. Parte dispositiva

En nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la CE, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS ha decidido:

• Primero. Desestimar el Recurso de casación núm. 1197/2022, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Cantabria contra la STJS de Cantabria-CONT núm., de 18 de octubre (Recurso de apelación núm. 143/2021. ECLI:ES:TSJCANT:2021:811).
• Segundo. Confirmar la STJS de Cantabria-CONT núm., de 18 de octubre (Recurso de apelación núm. 143/2021. ECLI:ES:TSJCANT:2021:811).
• Tercero. En materia de costas procesales y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

VIII. Comentario

1.   La carrera profesional como derecho del personal estatutario sanitario

La carrera profesional es un derecho individual del personal estatutario de los servicios que conforman el Sistema Nacional de Salud. En este sentido, el artículo 40.2 del EMPESS señala que la carrera profesional es el derecho del personal estatutario a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional. Por su parte, el artículo 37.1 de la LOPS dispone que la carrera profesional es el derecho que tiene el profesional sanitario a que se reconozca de manera pública, expresa e individualizada el desarrollo alcanzado en su trabajo.

La carrera profesional es un derecho del personal estatutario sanitario tanto fijo como interino. Inicialmente, el personal estatutario sanitario fijo era el único que tenía acceso al sistema de carrera profesional, no así el personal estatutario sanitario interino. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS dictaminó que la exclusión del personal estatutario interino del sistema de carrera profesional resultaba discriminatoria y contraria a la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (Anexo Directiva 1999/70/CE)^[1]. Conviene subrayar que el efecto del fallo de las SSTS-CONT fue meramente anulatorio del precepto del decreto autonómico que excluía del sistema de carrera profesional al personal estatutario interino de larga duración (con cinco años de prestación de servicios). Así, siendo el fallo meramente anulatorio, la Sala no podía obligar a la Comunidad Autónoma a adoptar una norma que reconociera al personal estatutario interino el acceso al sistema de carrera profesional, ni tampoco poner remedio a los casos de lentitud de la Comunidad Autónoma en el ejercicio de su potestad normativa para regular el acceso del personal estatutario interino al sistema de carrera profesional. Así, una vez que el TS dictaminó que el personal estatutario interino tiene derecho a acceder al sistema de carrera profesional, las Comunidades Autónomas han ido reformando progresivamente, con mayor o menor celeridad, el sistema de carrera profesional del correspondiente servicio autonómico de salud para permitir el acceso al personal estatutario interino. En el ámbito del Sistema Cántabro de Salud, al que va referido el caso ahora examinado, la Ley cántabra 9/2010 fue modificada en 2017 para: 1) derogar su artículo 64, que excluía al personal estatutario temporal del complemento de carrera profesional; y 2) incorporar la disposición adicional undécima, que permite al personal estatutario interino acceder al sistema de carrera profesional con efectos de 1 de enero de 2018 y vigencia indefinida^[2]. No obstante, aunque la norma cántabra permite al personal estatutario interino del Servicio Cántabro de Salud acceder al sistema de carrera profesional, tal acceso no se ordena en condiciones de igualdad con el personal estatutario fijo, tal y como refleja la STS-CONT núm. 663/2024, ahora comentada.

El acceso al sistema de carrera profesional es voluntario, lo cual significa que el personal estatutario sanitario puede decidir si solicita o no el reconocimiento del desarrollo alcanzado en el ejercicio de la profesión. En definitiva, cabe afirmar que la carrera profesional se configura legalmente como un derecho renunciable.

El artículo 38.1.a) de la LOPS señala que la carrera profesional del personal sanitario del Sistema Nacional de Salud se articula en cuatro grados, pudiendo establecerse un grado inicial, previo a los cuatro anteriores.

El reconocimiento de un determinado grado de carrera profesional lleva aparejada la correspondiente retribución. Así, el complemento de carrera profesional es una retribución complementaria destinada a retribuir el grado alcanzado por el personal estatutario fijo o interino en el sistema de carrera profesional [artículo 43.2.e) EMPESS].

2.  La aprobación del sistema de carrera profesional

El Gobierno de cada Comunidad Autónoma es el encargado de aprobar el sistema de carrera profesional para el personal estatutario que presta servicios en el correspondiente servicio autonómico de salud, previa negociación en el seno de la Mesa Sectorial de Sanidad (artículo 40.1 EMPESS). Por tanto, el sistema de carrera profesional es fruto de la negociación colectiva; el sistema de carrera profesional es una de las materias que debe ser objeto de negociación en el seno de la Mesa Sectorial de Sanidad [artículo 80.2.h) EMPESS].

En el ámbito del Servicio Cántabro de Salud, el sistema de carrera profesional del personal estatutario sanitario se articula actualmente en dos acuerdos:

• Acuerdo por el que se regula el Sistema de Carrera Profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias con las organizaciones sindicales UGT, CSI-F, SATSE, CC.OO. y ATI con fecha 31 de octubre de 2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2017 (BO Cantabria núm. 229, de 29 noviembre 2017).

• Acuerdo por el que se regula el Sistema de Desarrollo Profesional del personal estatutario sanitario de formación profesional y del personal estatutario de gestión y servicios de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias con las organizaciones sindicales UGT, CSI-F, SATSE, CC.OO y ATI con fecha 31 de octubre de 2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2017 (BO Cantabria núm. 229, de 29 noviembre 2017). Nótese que el sistema de carrera profesional recogido en este acuerdo se aplica no solo a personal estatutario sanitario de formación profesional (por ejemplo, Auxiliar de Enfermería o técnico de Imagen para el Diagnóstico y Medicina Nuclear), sino también a personal estatutario no sanitario de gestión y servicios.

En el caso ahora examinado, la parte demandante, que es Facultativo Especialista en el Área de Reumatología y con nombramiento de personal estatutario interino, participó en la convocatoria realizada en 2018 para el reconocimiento del grado I en el sistema de carrera profesional del personal interino al servicio de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud. Por tanto, la demandante está incluida dentro del ámbito de aplicacióndel Acuerdo que regula el Sistema de Carrera Profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, acordado el 16 de noviembre de 2016 en el seno de la Mesa Sectorial de Sanidad y posteriormente aprobado el 31 de octubre de 2017 por el Consejo de Gobierno de Cantabria.

3.   Los elementos del sistema de carrera profesional

Al configurar el contenido del sistema de carrera profesional hay que diferenciar dos tipos de elementos evaluables: 1) los elementos comunes a todos los servicios de salud que integran el Sistema Nacional de salud, y 2) los elementos específicos de cada servicio autonómico de salud.

3.1   Los elementos comunes del sistema de carrera profesional

Los elementos comunes son los evaluados en el sistema de carrera profesional de todos servicios de salud que integran el Sistema Nacional de Salud, de ahí la posibilidad de homologación y de valoración, bien general o mediante convenios. El artículo 40.3 de la EMPESS dispone que la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud es la encargada de fijar los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud. La Resolución de 29 de enero de 2007, de la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Económico-Presupuestarios, publica el acuerdo por el que se fijan los criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional del personal de los servicios de salud (BOE núm. 50, de 27 febrero 2007). En definitiva, el hecho de que haya unos elementos evaluables en el sistema de carrera profesional comunes a todo el Sistema Nacional de Salud permite que el grado de carrera profesional que el personal sanitario estatutario tenga reconocido en un servicio autonómico de salud pueda hacerlo valer en otro servicio distinto al que vaya a trabajar.

Los elementos comunes del sistema de carrera profesional se establecen en la normativa básica estatal:

• El artículo 40.2 del EMPESS señala que la carrera profesional reconoce el desarrollo alcanzado por el personal estatutario en cuanto a: 1) conocimientos, 2) experiencia y 3) cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.
• El artículo 37.1 de la LOPS dispone que la carrera profesional reconoce el desarrollo alcanzado por el personal sanitario en cuanto a 1) conocimientos, 2) experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, y 3) cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios.
• El punto 3.1) de la referida Resolución de 29 de enero de 2007 establece que los elementos evaluables con carácter general al personal de los servicios de salud son los conocimientos y competencias profesionales, la formación continuada acreditada, las actividades docentes y de investigación y los resultados de la actividad asistencial, la calidad de la misma y el cumplimiento de los indicadores que para su valoración se hayan establecido y la implicación en la gestión clínica, de conformidad con lo que se determine en cada servicio de salud.

Tanto el EMPESS como la LOPS señalan que son tres los elementos comunes evaluables en el sistema de carrera profesional de cualquier servicio de salud del Sistema Nacional de Salud; a saber: 1) conocimientos, 3) experiencia y 3) cumplimiento de los objetivos de la organización. No obstante, la LOPS precisa más que la EMPESS el contenido del segundo elemento, relativo a la experiencia, y el tercer elemento, referido al cumplimiento de los objetivos de la organización, lo cual encuentra su razón de ser probablemente en el hecho de que la LOPS se aplica en exclusiva a personal sanitario, mientras que el EMPESS se aplica a todo el personal estatutario, tanto al sanitario (artículo 6 EMPESS) como al de gestión y servicios (artículo 7 EMPESS). Así, los tres elementos comunes del sistema de carrera profesional del personal estatutario sanitario quedan como sigue a continuación:

• Conocimientos.
• Experiencia en actividades:
  • Asistenciales.
  • Docentes.
  • Investigadoras.
• Cumplimiento de los objetivos de la organización en la que se prestan servicios:
  • Objetivos asistenciales.
  • Objetivos de investigación.

Por su parte, la Resolución de 29 de enero de 2007 es la que más precisa los elementos comunes del sistema de carrera profesional, porque junto a los tres mencionados (conocimientos, experiencia y cumplimiento de objetivos) incorpora la formación continua acreditada y la implicación en la gestión clínica (cargos de gestión en el Sistema Nacional de Salud).

3.2 Los elementos específicos del sistema de carrera profesional

En el reconocimiento del grado de carrera profesional, junto a los elementos comunes que son evaluados por todos los servicios de salud del Sistema Nacional de Salud, hay otros específicos que son definidos por cada Comunidad Autónoma para el personal estatutario del correspondiente servicio autonómico de salud, y que no cabe invocarlos (homologarlos) en otro servicio de salud.

4.  Las condiciones de acceso al sistema de carrera profesional

En el caso ahora examinado, la cuestión no consiste en determinar si el personal estatutario interino tiene o no derecho a la carrera profesional, que lo tiene. La cuestión consiste en determinar si el acceso del personal estatutario interino a la carrera profesional debe ser o no en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo. Para acceder al grado I del sistema de carrera profesional es necesario acreditar un periodo mínimo de prestación de servicios de cinco años [artículo 38.1.c) LOPS], que en el Servicio Cántabro de Salud se computa de distinto modo según que el personal estatutario sanitario sea fijo o interino.

La disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 establece que los servicios sanitarios del personal estatutario interino computarán siempre que se hayan prestado en determinadas condiciones no exigibles al personal estatutario fijo, que son las siguientes: 1) con vínculo de derecho administrativo, excluyendo los servicios prestados con vínculo laboral; 2) en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, excluyendo los servicios prestados en otras instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud; y 3) en la misma plaza o en otra de contenido funcional equivalente. Sin embargo, el artículo 57 de la Ley cántabra establece que los servicios sanitarios computables al personal estatutario fijo serán los prestados en cualesquiera instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud y con vínculo tanto administrativo como laboral. El TS concluye que esta diferencia de trato entre personal estatutario fijo e interino al computar el periodo de prestación de servicios para el acceso al sistema de carrera profesional carece de justificación objetiva y razonable.

La norma jurídica debe permitir el acceso del personal estatutario interino a la carrera profesional y que tal acceso se realice en condiciones de igualdad con el personal estatutario fijo, salvo que la diferencia de trato quede debidamente justificada por razones objetivas y suficientes, que no es el caso. La disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 reconoce al personal estatutario interino el derecho al sistema de carrera profesional, pero no en condiciones de igualdad. La Ley cántabra impone al personal estatutario interino condiciones que hacen más restrictivo el reconocimiento frente al personal estatutario fijo porque, a diferencia de este, solo se le valoran los servicios prestados en el mismo Servicio Cántabro de Salud y con vínculo administrativo, excluyendo del cómputo servicios que son reconocidos cuando se accede a la condición de fijo; a saber: 1) los servicios prestados con vínculo laboral y 2) los servicios prestados en otras instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud distintas del Servicio Cántabro de Salud.

Para que la norma jurídica que regula el acceso del personal sanitario estatutario al sistema de carrera profesional sea compatible con la Cláusula 4 del Acuerdo Marco europeo sobre trabajo de duración determinada (Anexo Directiva 1999/70/CE) es necesario que reúna dos elementos:

• Primer elemento: permitir el acceso. La norma jurídica ha de permitir el acceso al sistema de carrera profesional tanto al personal estatutario fijo como al interino.
• Segundo elemento: permitir el acceso en condiciones de igualdad. La norma jurídica ha de establecer que las condiciones de acceso al sistema de carrera profesional sean las mismas para el personal estatutario fijo e interino, y si incorpora alguna diferencia de trato entre un tipo de personal y otro, esta ha de quedar debidamente justificada en razones objetivas y suficientes.

IX. Apunte final. Sobre la relación entre la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC y la cuestión prejudicial ante el TJUE

A modo de apunte final merece la pena analizar, siquiera sea brevemente, cómo ha de proceder un órgano judicial cuando considera que la norma jurídica aplicable puede resultar contraria a la CE y, al mismo tiempo, alberga dudas sobre su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea.

En el caso ahora examinado, la norma jurídica aplicable para resolver la controversia suscitada es la disposición adicional undécima de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de personal estatutario de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Esta disposición señala que lo dispuesto en los artículos 56 y 61.2.e) de la Ley en materia de carrera profesional del personal estatutario fijo resultará de aplicación al personal interino de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, siempre que haya prestado servicios con vinculo de derecho administrativo durante cinco años en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente. El reconocimiento que la norma cántabra hace de la carrera profesional al personal estatutario interino no es en los mismos términos que al personal fijo, de ahí que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 y núm. 3 de Santander han cuestionado tanto su constitucionalidad como su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea. El cuestionamiento de la norma se plantea porque el periodo de cinco años de prestación de servicios exigido al personal estatutario interino para acceder al sistema de carrera profesional ha de darse en determinadas condiciones no exigibles al personal estatutario fijo, que son las siguientes: 1) con vínculo de derecho administrativo, excluyendo el vínculo laboral; 2) en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, excluyendo los servicios prestados en otras instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud; y 3) en la misma plaza o en otra de contenido funcional equivalente. En definitiva, el órgano judicial cuestiona la norma jurídica cántabra por la diferencia de trato que dispensa al personal estatutario interino respecto al personal estatutario fijo en materia de carrera profesional.

Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 y núm. 3 de Santander han tenido que resolver en varias ocasiones la cuestión jurídica relativa al cómputo del periodo de prestación de servicios del personal estatutario interino del Servicio Cántabro de Salud a efectos del reconocimiento del grado de carrera profesional. En su momento, los Juzgados se encontraron ante una difícil tesitura al considerar que la Ley cántabra 9/2010, aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo, podía resultar contraria a la CE y, al mismo tiempo, albergaba dudas sobre su compatibilidad con la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE.

Llegados a este punto, ¿cómo ha de proceder el órgano judicial?, ¿cuándo planteará la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC para examinar la adecuación de la norma a la CE?, ¿y cuándo planteará la cuestión prejudicial ante el TJUE para resolver las dudas sobre la adecuación de la norma al Derecho de la Unión Europea? En definitiva, se trata de clarificar la relación entre la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial.

El artículo 163 de la CE dispone que el órgano judicial planteará cuestión de inconstitucionalidad ante el TC cuando considere que una norma con rango de ley, aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo, resulta contraria a la CE. El órgano judicial promoverá cuestión de inconstitucionalidad en los supuestos, en la forma y con los efectos que establece el artículo 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, que en ningún caso serán suspensivos. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Santander han tenido que resolver en numerosas ocasiones la cuestión relativa al cómputo del periodo de prestación de servicios del personal estatutario sanitario interino del Servicio Cántabro de Salud a efectos del reconocimiento del grado I de carrera profesional. En las primeras demandas planteadas, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 y núm. 3 de Santander plantearon cuestión de inconstitucionalidad ante el TC en relación con la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010, por entender que concurre vicio de inconstitucionalidad en el inciso de la disposición que dice con vinculo de derecho administrativo durante cinco años en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud. Ambos Juzgados plantearon cuestión de inconstitucionalidad por la posible contradicción de la referida norma con: 1) el derecho a la igualdad del artículo 14 de la CE, y 2) los apartados 1, 16, 17 y 18 del artículo 149.1 de la CE, por desconocimiento de la legislación básica estatal (artículos 9.5 y 40 y disposición final primera Ley 55/2003; artículos 40 y 41 y disposición final primera Ley 16/2003; y artículos 4.6 y 37 a 39 Ley 44/2003). El TC en Pleno ha dictado auto de inadmisión a trámite de cada una de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas al apreciar incumplimiento del juicio de aplicabilidad porque, al tiempo de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, el Juzgado también expresó sus dudas sobre la compatibilidad de la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 con el Derecho de la Unión Europea: ATC (Pleno) núm. 116/2020 (cuestión de inconstitucionalidad núm. 2568/2020), núm. 173/2020 (cuestión de inconstitucionalidad núm. 4297/2020), núm. 5/2021 (cuestión de inconstitucionalidad núm. 4836/2020) y núm. 6/2021 (cuestión de inconstitucionalidad núm. 4837/2020).

El TC ha señalado cómo debe proceder un órgano judicial respecto a la relación entre la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC y la cuestión prejudicial ante el TJUE:

• Primero. Si el juez nacional no tiene dudas sobre la adecuación de la norma española al Derecho de la Unión Europea, aplicará la norma española. No obstante, si considera que dicha norma aplicable es contraria a la CE, entonces planteará cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.
• Segundo. Si el juez nacional no tiene dudas sobre la inadecuación de la norma española al Derecho de la Unión Europea, no aplicará la norma española. El órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una Ley no puede plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre la misma ante el TC si al propio tiempo considera que esa Ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obligado por este Derecho a no aplicarla. Nótese que la cuestión de inconstitucionalidad debe ir referida siempre a una norma legal “aplicable al caso”. Si la norma legal no es aplicable al caso por resultar contraria al Derecho de la Unión Europea, entonces no cabe interponer cuestión de inconstitucionalidad. En cierto modo es una manifestación más del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.
• Tercero. Si el juez nacional tiene dudas sobre la adecuación de la norma española al Derecho de la Unión Europea, planteará cuestión prejudicial ante el TJUE:
  • Si el TJUE resuelve que la norma española es conforme al Derecho de la Unión Europea, el juez nacional planteará cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. Así, la prioridad temporal en el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE no impide el posterior planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC una vez que el TJCE concluye que la norma nacional es compatible con el Derecho de la Unión Europea y, por tanto, “aplicable al caso”.
  • Si el TJUE resuelve que la norma española no es conforme al Derecho de la Unión Europea, el juez nacional procederá en los términos expresados por el TJUE.

Actualmente, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Santander, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS han expresado que no dudan sobre la inadecuación de la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 a lo dispuesto en la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE. En conclusión:

• Primera conclusión: no procede que los órganos judiciales apliquen la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 porque resulta contraria a la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (Anexo Directiva 1999/70/CE). Los órganos judiciales de lo contencioso-administrativo no albergan dudas de que la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 es contraria al Derecho de la Unión Europea por discriminatoria, al reconocer al personal estatutario interino el acceso a la carrera profesional en condiciones diferentes y más exigentes que al personal estatutario fijo, sin que tal diferencia de trato quede debidamente justificada.
• Segunda conclusión: no procede que los órganos judiciales planteen cuestión prejudicial ante el TJUE porque no albergan duda alguna (tienen muy claro), desde la perspectiva objetiva, de que la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 es incompatible con el Derecho de la Unión Euoropea (Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE).
• Tercera conclusión: no procede que los órganos judiciales promuevan cuestión de inconstitucionalidad ante el TC en relación con la disposición adicional undécima de la Ley cántabra 9/2010 porque no concurre uno de los presupuestos, que es que la norma resulte “aplicable al caso”, y sucede que no lo es por incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea.

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Referencias:

1. ^ Por todas, vid., STS, Sala Contencioso Administrativo, de 13 de junio de 2014 (Recurso de casación núm. 1846/2013. ECLI:ES:TS:2014:2887); y SSTS-CONT núm. 1796/2018, de 18 de diciembre (Recurso de casación núm. 3723/2017. ECLI:ES:TS:2018:4290); núm. 227/2019, de 19 de febrero (Recurso de casación núm. 1805/2017. ECLI:ES:TS:2019:584); núm. 294/2019, de 6 de marzo (Recurso de casación núm. 5297/2017. ECLI:ES:TS:2019:744).
2. ^ El artículo 15 de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOE núm. 21, de 24 enero 2018), incorporó en la Ley cántabra 9/2010 la disposición adicional undécima con el fin de posibilitar al personal estatutario interino del Servicio Cántabro de Salud el acceso al sistema de carrera profesional. Además, la disposición derogatoria.3 de la Ley 9/2017 derogó el artículo 64 de la Ley 9/2010, que impedía al personal estatutario temporal acceder al complemento retributivo de carrera profesional.