Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El presente real decreto desarrolla la modificación operada en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva por la Ley 5/2009, de 29 de junio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, y el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, para la reforma del régimen de participaciones significativas en empresas de servicios de inversión, en entidades de crédito y en entidades aseguradoras, en adelante Ley 5/2009, de 29 de junio. La Ley 5/2009, de 29 de junio, inicia la transposición al ordenamiento jurídico nacional de la Directiva 2007/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 92/49/CEE del Consejo y las Directivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE y 2006/48/CE en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero, y se completa con la aprobación del presente real decreto para el caso concreto de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.

La Directiva 2007/44/CE tiene por objetivo mejorar el régimen de participaciones significativas incrementando la seguridad jurídica y dotándolo de una mayor claridad. Dicho régimen aborda la evaluación cautelar de las adquisiciones de participaciones que puedan suponer el ejercicio de una influencia notable en las entidades financieras. Supone, en definitiva, un control administrativo previo que tiene por objeto evaluar, a efectos prudenciales, la identidad, honorabilidad y solvencia de los accionistas más significativos de las entidades.

En particular, la Directiva 2007/44/CE regula los procedimientos y criterios conforme a los cuales se realiza la evaluación de las participaciones significativas. La Ley 5/2009, de 29 de junio, incorpora al ordenamiento jurídico español los aspectos esenciales de esta directiva, como son, por un lado, los criterios que la autoridad supervisora deberá observar a la hora de evaluar una modificación de la estructura accionarial que afecte a las participaciones significativas y, por otro, el propio procedimiento de no oposición.

El presente real decreto completa la transposición de dicha directiva regulando, en primer lugar cómo se habrán de computar las participaciones en sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva para determinar lo que se considera una participación significativa. En segundo lugar, se prevé la elaboración y publicación de una lista por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la que se determinará el contenido de la información que esta Comisión podrá exigir para evaluar la adquisición de una participación significativa. En el real decreto se enumeran los aspectos fundamentales a los cuales necesariamente debe hacer referencia dicha lista.

El desarrollo reglamentario introducido por el presente real decreto afecta además al procedimiento de no oposición de una modificación en la estructura accionarial que afecte a las participaciones significativas, en tanto que se faculta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el apartado dos del artículo único, para interrumpir el plazo de evaluación por un máximo de treinta días hábiles cuando el adquirente potencial sea una entidad autorizada o domiciliada fuera de la Unión Europea o cuando no esté sujeto a supervisión financiera en España o en la Unión Europea.

Este real decreto se dicta al amparo de la disposición final séptima de la Ley 5/2009, de 29 de junio, en la que se habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo, ejecución y cumplimiento de lo previsto en la propia Ley.

En su virtud, a propuesta de la Ministra de Economía y Hacienda, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 27 de noviembre de 2009,

DISPONGO:

Artículo único. Modificación del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

El Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, queda modificado como sigue:

Uno. El artículo 79 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 79. Participaciones significativas.

1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de inversión colectiva, las acciones, aportaciones o derechos de voto a integrar en el cómputo de una participación incluirán:

a) Los adquiridos directamente por el adquirente potencial;

b) Los adquiridos a través de sociedades controladas o participadas por el adquirente potencial;

c) Los adquiridos por sociedades integradas en el mismo grupo que el adquirente potencial o participadas por entidades del grupo;

d) Los adquiridos por otras personas que actúen por cuenta del adquirente potencial, o concertadamente con él o con sociedades de su grupo. En todo caso, se incluirán:

1.º Los derechos de voto que puedan ejercerse en virtud de un acuerdo con un tercero que obligue al adquirente potencial y al propio tercero a adoptar, mediante el ejercicio concertado de los derechos de voto que poseen, una política común duradera en relación con la gestión de la sociedad gestora o que tenga por objeto influir de manera relevante en la misma.

2.º Los derechos de voto que puedan ejercerse en virtud de un acuerdo con un tercero que prevea la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto en cuestión.

e) Los que posea el adquirente potencial vinculados a acciones adquiridas a través de persona interpuesta;

f) Los derechos de voto que puedan controlarse, declarando expresamente la intención de ejercerlos, como consecuencia del depósito de las acciones correspondientes como garantía;

g) Los derechos de voto que puedan ejercerse en virtud de acuerdos de constitución de un derecho de usufructo sobre acciones;

h) Los derechos de voto que estén vinculados a acciones depositadas en el adquirente potencial, siempre que éste pueda ejercerlos discrecionalmente en ausencia de instrucciones específicas por parte de los accionistas;

i) Los derechos de voto que el adquirente potencial pueda ejercer en calidad de representante, cuando los pueda ejercer discrecionalmente en ausencia de instrucciones específicas por parte de los accionistas;

j) Los derechos de voto que pueden ejercerse en virtud de acuerdos o negocios de los previstos en las letras f) a i), celebrados por una entidad controlada por el adquirente potencial.

2. Los derechos de voto se calcularán sobre la totalidad de las acciones que los atribuyan, incluso en los supuestos en que el ejercicio de tales derechos esté suspendido.

3. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, las acciones, aportaciones o derechos de voto a integrar en el cómputo de una participación no incluirán:

a) Las acciones adquiridas exclusivamente a efectos de compensación y liquidación dentro del ciclo corto de liquidación habitual. A estos efectos la duración máxima del ciclo corto de liquidación habitual será de tres días hábiles bursátiles a partir de la operación y se aplicará tanto a operaciones realizadas en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado como a las realizadas fuera de él. Los mismos principios se aplicarán también a operaciones realizadas sobre instrumentos financieros.

b) Las acciones que se puedan poseer por haber proporcionado el aseguramiento o la colocación de instrumentos financieros sobre la base de un compromiso firme, siempre que los derechos de voto correspondientes no se ejerzan o utilicen para intervenir en la administración de la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva y se cedan en el plazo de un año desde su adquisición.

c) Las acciones poseídas en virtud de una relación contractual para la prestación del servicio de administración y custodia de valores, siempre que la entidad sólo pueda ejercer los derechos de voto inherentes a dichas acciones con instrucciones formuladas por el propietario, por escrito o por medios electrónicos.

d) Las acciones y participaciones adquiridas por parte de un creador de mercado que actúe en su condición de tal, siempre que:

1.º Esté autorizado como tal en virtud de las disposiciones que incorporen a su Derecho nacional, o al Derecho de cualquier otro Estado Miembro la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y;

2.º Que no intervenga en la gestión de la sociedad gestora de que se trate, ni ejerza influencia alguna sobre la misma para adquirir dichas acciones, ni respalde el precio de la acción de ninguna otra forma.

e) Las acciones o participaciones incorporadas a una cartera gestionada discrecional e individualizadamente siempre que la empresa de servicios de inversión, sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva o entidad de crédito, sólo pueda ejercer los derechos de voto inherentes a dichas acciones con instrucciones precisas por parte del cliente.

4. Para llevar a cabo el cómputo de una participación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1, en el caso de que el adquirente potencial sea la entidad dominante de una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva o una entidad que ejerza el control de una empresa de servicios de inversión o de una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) La entidad dominante de una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva no estará obligada a agregar la proporción de derechos de voto que atribuyen las acciones que posea a la proporción de derechos de voto de las acciones que formen parte del patrimonio de las instituciones de inversión colectiva gestionadas por dicha sociedad gestora, siempre que ésta ejerza los derechos de voto independientemente de la entidad dominante.

No obstante lo anterior, se aplicará lo dispuesto en los apartados anteriores cuando la entidad dominante u otra entidad controlada por ella, haya invertido en acciones que integren el patrimonio de las instituciones de inversión colectiva gestionadas por la sociedad gestora y ésta carezca de discrecionalidad para ejercer los derechos de voto correspondientes y pueda únicamente ejercerlos siguiendo las instrucciones directas o indirectas de la entidad dominante o de otra entidad controlada por ella.

b) La entidad que ejerza el control de una empresa que presta servicios de inversión no estará obligada a agregar la proporción de los derechos de voto que atribuyan las acciones que posea a la proporción que ésta gestione de manera individualizada como consecuencia de la prestación del servicio de gestión de carteras, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1.º Que la empresa de servicios de inversión, la entidad de crédito o la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva estén autorizadas para la prestación del servicio de gestión de carteras en los términos establecidos en el artículo 63.1 d) y 65 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

2.º Que sólo pueda ejercer los derechos de voto inherentes a dichas acciones siguiendo instrucciones formuladas por escrito o por medios electrónicos o, en su defecto, que cada uno de los servicios de gestión de cartera se preste de forma independiente de cualquier otro servicio y en condiciones equivalentes a las previstas en la Ley 35/2003, de 4 noviembre, de instituciones de inversión colectiva, mediante la creación de los oportunos mecanismos, y

3.º Que ejerza sus derechos de voto independientemente de la entidad dominante.

No obstante lo anterior, se aplicará lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la entidad dominante u otra entidad controlada por ella haya invertido en acciones gestionadas por una empresa de servicios de inversión del grupo y ésta no esté facultada para ejercer los derechos de voto vinculados a dichas acciones y sólo pueda ejercer los derechos de voto correspondientes a esas acciones siguiendo instrucciones directas o indirectas de la entidad dominante o de otra entidad controlada por ella.

5. Se considerarán sociedades controladas aquéllas en que el titular ostente el control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, y participadas aquellas en las que se posea, de manera directa o indirecta, al menos un 20 por cien de los derechos de voto o del capital de una empresa o entidad, o el 3 por cien si sus acciones están admitidas a cotización en un mercado regulado.

6. Las participaciones indirectas se tomarán por su valor, cuando el adquirente potencial tenga el control de la sociedad interpuesta, y por lo que resulte de aplicar el porcentaje de participación en la interpuesta, en caso contrario.

En los casos en que una participación significativa se ostente, total o parcialmente, de forma indirecta, los cambios en las personas o entidades a través de los cuales dicha participación se ostente deberán ser comunicados previamente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la cual podrá oponerse conforme a lo previsto en el artículo 45 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva.

7. A efectos de lo dispuesto en el artículo 45.1 párrafo 2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, en todo caso, se entenderá por influencia notable la posibilidad de nombrar o destituir algún miembro del Consejo de Administración de la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva.»

Dos. El artículo 80 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 80. Información a suministrar por el adquirente potencial junto con la notificación e interrupción del plazo para resolver.

1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores establecerá mediante Circular una lista con la información que debe suministrar el adquirente potencial en cumplimiento de la obligación a la que se refiere el artículo 45.5 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. La Comisión Nacional del Mercado de Valores dará publicidad al contenido de la lista en su página web o sede electrónica.

2. En todo caso, la lista a que se refiere el apartado anterior debe contener información acerca de los siguientes aspectos:

a) Sobre el adquirente potencial y, en su caso, sobre cualquier persona que de forma efectiva dirija o controle sus actividades:

1.º La identidad del adquirente potencial, la estructura del accionariado y la composición de los órganos de administración del adquirente potencial.

2.º La honorabilidad profesional y comercial del adquirente potencial y, en su caso, de cualquier persona que de forma efectiva dirija o controle sus actividades.

3.º La estructura detallada del grupo al que eventualmente pertenezca.

4.º La situación patrimonial y financiera del adquirente potencial y del grupo al que eventualmente pertenezca.

5.º La existencia de vínculos o relaciones, financieras o no, del adquirente potencial con la entidad adquirida y su grupo.

6.º Las evaluaciones realizadas por organismos internacionales de la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo del país de nacionalidad del adquirente potencial, salvo que sea la de un Estado miembro de la Unión Europea, así como la trayectoria en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo del adquirente potencial y de las entidades integradas en su grupo que no estén domiciliadas en la Unión Europea.

En el caso de Estados Miembros de la Unión Europea, la información sobre esta trayectoria se obtendrá en la consulta que la Comisión Nacional del Mercado de Valores realice a las autoridades supervisoras de este Estado de acuerdo con el artículo 69.7 de la Ley 24/1988.

b) Sobre la adquisición propuesta:

1.º La identidad de la entidad objeto de la adquisición.

2.º La finalidad de la adquisición.

3.º La cuantía de la adquisición, así como la forma y plazo en que se llevará a cabo.

4.º Los efectos que tendrá la adquisición sobre el capital y los derechos de voto antes y después de la adquisición propuesta.

5.º La existencia de una acción concertada de manera expresa o tácita con terceros con relevancia para la operación propuesta.

6.º La existencia de acuerdos previstos con otros accionistas de la entidad objeto de la adquisición.

c) Sobre la financiación de la adquisición: Origen de los recursos financieros empleados para la adquisición, entidades a través de las que se canalizarán y régimen de disponibilidad de los mismos.

d) Además, se exigirá:

1.º En el caso de participaciones significativas que produzcan cambios en el control de la entidad, se detallará el plan de negocio, incluyendo información sobre el plan de desarrollo estratégico de la adquisición, los estados financieros y otros datos provisionales. Asimismo, se detallarán las principales modificaciones en la entidad a adquirir previstas por el adquirente potencial. En particular, sobre el impacto que la adquisición tendrá en el gobierno corporativo, en la estructura y en los recursos disponibles, en los órganos de control interno y en los procedimientos para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

2.º En el caso de participaciones significativas que no produzcan cambios en el control de la entidad, se informará sobre la política del adquirente potencial en relación con la adquisición y sus intenciones respecto a la entidad adquirida, en particular, sobre su participación en el gobierno de la entidad.

3.º En los dos casos anteriores, los aspectos relativos a la honorabilidad comercial y profesional de administradores y directivos que vayan a dirigir la actividad de la institución de inversión colectiva como consecuencia de la adquisición propuesta.

3. A los efectos de los dispuesto en el artículo 45.5 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, en relación con el artículo 69.6, párrafo tercero in fine, de la Ley del Mercado de Valores, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá interrumpir el cómputo del plazo de evaluación de la adquisición propuesta por un plazo de treinta días hábiles en los siguientes supuestos:

a) Cuando el adquirente potencial esté domiciliado o autorizado fuera de la Unión Europea, o

b) Cuando no esté sujeto a supervisión financiera en España o en la Unión Europea.

4. El cómputo de treinta días hábiles previsto en el artículo 69.5 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores para que el Servicio Ejecutivo remita su informe la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se interrumpirá en los mismos términos en que éste interrumpa el cómputo del plazo de evaluación de acuerdo con el artículo 69.6 de la citada ley.»

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el presente real decreto.

Disposición final primera. Habilitaciones normativas.

La Ministra de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán dictar las disposiciones precisas para la debida ejecución de este real decreto.

Disposición final segunda. Título competencial.

El presente real decreto se dicta al amparo del artículo 149.1.6.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución que atribuye al Estado las competencias exclusivas sobre legislación mercantil, bases de la ordenación del crédito, banca y seguros, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente.

Disposición final tercera. Incorporación de Derecho de la Unión Europea.

Mediante este real decreto se incorpora al derecho español la Directiva 2007/44/CE del Parlamento y del Consejo de 5 de septiembre de 2007 por la que se modifica la Directiva 92/49/CEE del Consejo y las Directivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE y 2006/48/CE en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero.

Disposición final cuarta. Entrada en vigor.

El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Dado en Madrid, el 27 de noviembre de 2009.

JUAN CARLOS R.

La Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda,

ELENA SALGADO MÉNDEZ