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La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Jerónimo Arozamena Sierra, Presidente, y don Francisco Rubio Llorente, don Luis Diez-Picazo, don Francisco Tomás y Valiente, don Antonio Truyol Serra y don Francisco Pera Verdaguer, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo número 416/1982, promovido por don César Pueyo Valverde, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Esperanza Azpeitia Calvin y bajo la dirección del Letrado don Abelardo Rodríguez Centeno, contra las sentencias de 13 de marzo de 1981, pronunciada por la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa número 38/79, y la de 24 de septiembre de 1982, dictada por la Sala II del Tribunal Supremo en el recurso número 2.277/1981. En el mencionado asunto ha comparecido el Fiscal general del Estado, siendo Ponente el Magistrado don Francisco Rubio Llorente, quien expresa el parecer de la Sala.

I. Antecedentes

Primero. El 29 de octubre de 1982 tuvo entrada en este Tribunal demanda de amparo formulada por doña Esperanza Azpeitia Calvin, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don César Pueyo Valverde, asistido por el Letrado don Abelardo Rodríguez Centeno, de cuya demanda y documentación aportada se desprenden los siguientes hechos:

1. El solicitante fue condenado por sentencia número 141/1981, de 13 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, como autor de sendos delitos continuados de falsedad y estafa, a las penas de un año de presidio menor y multa de 20.000 pesetas y siete años de presidio mayor (menor dice la sentencia por error material), respectivamente.

2. El fundamento fáctico de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal:

«Que el procesado César Pueyo Valverde, mayor de edad y sin antecedentes penales, en julio de 1967 entró a trabajar como ATS de la Clínica de Urgencia instalada conjuntamente por la Mutua Harinera y la Mutua de Previsión de Comercio, Industria y Agricultura, concertadas con un 60 por 100 de gastos a cargo de la Harinera y un 40 por 100 a cargo de la Previsión de Comercio, que éste abonaba mensualmente a aquélla, por ser la que llevaba la administración y adelantaba el pago, encargándose entre otras funciones de la adquisición de medicamentos mediante la entrega en las Farmacias y Ortopedias de un vale firmado por el Médico, que después se pasaba a la Mutua Harinera juntamente con la factura; sistema utilizado durante todo el tiempo que estuvo la Clínica de Urgencia en la calle de Héroes del Alcázar de Toledo, 10, hasta que en 1970 se trasladó a la calle de la Pasión, 13, cuando con la confianza obtenida logró de los empleados de la Caja de la Mutua que fuera él quien pagara con su dinero los objetos comprados, recuperando después su importe en Caja, comenzando el 16 de septiembre de 1970 a alterar las cantidades del vale y de las facturas de Ortopedia Castellana para cobrar de la Mutua mayor cantidad de la que él había pagado hasta agosto de 1977, logrando obtener 379.748 pesetas por las que solamente había pagado 14.572 pesetas, lucrándose con la diferencia de 365 175 pesetas; posteriormente expone a la Mutua la conveniencia de adquirir medicamentos directamente de los representantes de los laboratorios para obtener un descuento del 30 ó 36 por 100, advirtiendo de la imposibilidad de que los representantes dieran facturas, por estarle prohibido vender a compradores que no fueran centros farmacéuticos, lo que fue aceptado por la Mutua, encargándose de estas gestiones y compras, empezando a comprar medicamentos ordenados por los Médicos con los correspondientes vales, pagándolos con su dinero y alterando la cantidad de envases prescrita en el vale, con lo que elaboraba unas facturas por la totalidad de los medicamentos que él había consignado, formulando el descuento del 36 por 100 y firmando con nombre fingido, logrando cobrar en Caja estas facturas desde el 17 de mayo de 1971 hasta agosto de 1977, por un total de 2.339.295 pesetas, de las que realmente había pagado en farmacia 65.857 pesetas, lucrándose con el resto de 2.233.438 pesetas hasta agosto de 1977.»

3. Contra dicha sentencia recurrió en casación, por diversos motivos, de los que sólo constan en la demanda el tercero, por inaplicación de los artículos 69, 587, número 3.º, y, en su caso, 528, número 3.º, todos ellos del Código Penal, y el cuarto por aplicación indebida de los artículos 303, en relación con el 302, números 1.º y 6 º, del mismo texto legal.

Se aducía en tales motivos que los hechos no constituyen un delito continuado de estafa, sino 284 infracciones menores y que tampoco pueden ser estimadas como constitutivos de falsedad, que, en el caso examinado, no es sino un acto previo impune respecto a la defraudación ulterior.

4. El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de septiembre de 1962, desestimaba ambos motivos.

a) En cuanto al primero de ellos, entiende el Alto Tribunal que la Sala de instancia ha aplicado correctamente la doctrina que, respecto al delito continuado, ha venido reiterando la jurisprudencia de los últimos tiempos que, abandonando los fundamentos pietistas que caracterizaron «ab origine» la institución, así como la necesidad de acudir a la misma por razones pragmáticas de tipo procesal, la afirma, no como una ficción jurídica, sino como una realidad psicológica «caracterizada por la concurrencia de un dolo unitario constitutivo de la culpabilidad homogénea y que se da, tanto en el supuesto de que el autor haya planeado todas las acciones e infracciones individualizadas como integrantes del “todo”, como en el de que las haya ido poniendo en prácticas sucesivamente, a medida que se le haya venido ofreciendo la oportunidad u ocasión de hacerlo».

Tal dolo unitario, concurrente en el caso, justifica, a juicio de la Sala de Casación, la punición en base a un solo delito de estafa, aun cuando sea más desfavorable para el reo que el castigo separado de cada una de las infracciones.

b) En cuanto al segundo motivo admitido, entiende el Tribunal Supremo, conforme a reiterada doctrina, que la falsedad documental no queda embebida en la estafa a la que sirve de medio, sino que, atendiendo al diverso bien jurídico protegido en ambas figuras, cabe estimar un concurso ideal de delitos, al que seria de aplicación el articulo 71 del Código Penal.

Segundo. El recurrente entiende que tales resoluciones vulneran el artículo 25.1 de la C E. (principio de legalidad criminal), vulneración que, por otra parte, le privaría de gozar de los beneficios del Decreto de indulto de 25 de noviembre de 1975, respecto a todas las infracciones cometidas con anterioridad al 22 de noviembre de 1975 e, igualmente, de las del Decreto de 4 de marzo de 1977, para las infracciones cometidas con anterioridad al 15 de diciembre de 1976.

Por ello solicita que se anulen las sentencias referenciadas, retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a dictar sentencia la Audiencia de Valladolid y ordenando que en la nueva sentencia que se dicte se consideren las infracciones a sancionar individualizadamente y declarando que las falsificaciones se hallan subsumidas en los delitos y faltas de estafa.

Tercero. Por providencia de la Sección Tercera de fecha 12 de enero de 1983 se puso de manifiesto al recurrente y al Ministerio Fiscal la posible existencia de dos distintas causas de inadmisión: la del artículo 50.1.b), en relación con el 44.1.b, ambos de la Ley Orgánica de este Tribunal (LOTC), por no ser la violación que se alega imputable de modo inmediato y directo al acto impugnado, y la del 50.2.b) por carecer la demanda de contenido que justifique una decisión de este Tribunal.

En el trámite así abierto presentaron sus alegaciones las partes: al término del mismo y mediante providencia de 23 de febrero del corriente año, acordó admitir a trámite la demanda e interesar de la Audiencia Provincial de Valladolid el envío de las actuaciones. Recibidas éstas, por providencia de 23 de marzo se dio vistas de ellas a las partes, concediéndoles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 de la LOTC, el plazo común de veinte días para alegaciones.

Efectuadas éstas, por providencia del pasado 4 de mayo se señaló para deliberación y fallo el día 22 de junio, nombrándose Ponente al Magistrado don Francisco Rubio Llorente.

Cuarto. Las alegaciones de las partes, centradas en las dos pretendidas vulneraciones del artículo 25.1 de la Constitución Española (C.E.) que fundamentan el amparo, pueden sintetizarse del modo siguiente:

A) Vulneración del principio de legalidad penal por aplicación de una figura, la del delito continuado, construida por la jurisprudencia, pero no establecida por la Ley.

Para la representación del recurrente, el principio de legalidad penal que eleva a rango constitucional el artículo 25.1 de nuestra norma fundamental, exige que sea la Ley la que, en última instancia, determina todas y cada una de las características de la conducta sancionable, pues sólo la Ley es fuente del Derecho Penal en lo que concierne al establecimiento de la responsabilidad criminal.

Nuestro vigente Código Penal no contempla la figura del delito continuado, que en otras épocas sí fue regulada por nuestra Constitución, aparece también definida en otros ordenamientos jurídicos afines al nuestro cuya introducción se prevé en el proyecto de reforma actualmente en tramitación (el escrito de alegaciones es, claro está, anterior al término de ésta). La existencia de esta figura penal en otras épocas u otros países y aun más el propósito de introducirla de nuevo en nuestra legislación, son buena prueba de que se trata de una necesidad derivada del principio de legalidad penal y de que, mientras tal necesidad no se satisfaga, la figura no puede considerarse constitucionalmente legítima para definir la responsabilidad penal.

La noción del delito continuado que en las sentencias impugnadas se aplica no es resultado, sin embargo, de ningún precepto legal, sino pura construcción jurisprudencial. Su razón de ser es doble: de una parte la necesidad de sancionar conductas complejas que resultan de una pluralidad de actos insuficientemente individualizados; de la otra, la conveniencia de aplicar una sanción inferior a la que resultaría de la simple adición de las que corresponderían por todos y cada uno de los actos punibles realizados Esta doble razón de ser explica que, durante largo tiempo, el Tribunal Supremo no haya recurrido a «la noción de delito continuado sino cuando era imposible o muy difícil diferenciar los distintos actos punibles realizados con unidad de propósito y sólo cuando del recurso a esta noción podía resultar para el reo una sanción menor que la que resultaría de la aplicación estricta de lo dispuesto en los artículos 69 y 70 del Código Penal. La línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo se hace vacilante a partir de los años centrales de la década de los sesenta, se abandona la condición de que de la aplicación de la figura del delito continuado no se derive una pena superior y, en ocasiones, se utiliza también esta figura en supuestos en los que los distintos actos punibles están perfectamente diferenciados.

El nuevo sesgo de la jurisprudencia hace aún más incompatible con el principio de legalidad penal el concepto así construido de delito continuado. Su aplicación al caso presente, en el que los 284 actos, punibles distintos están perfectamente identificados y hasta documentados carece ya por ello de toda justificación e implica una enorme agravación de la pena que de otro modo correspondería al recurrente, puesto que impide la aplicación de las medidas de gracia contenidas en los Reales Decretos de 25 de noviembre de 1975 y de 4 de mayo de 1977 a los actos punibles anteriores a esas fechas y cierra el paso a la posible prescripción de aquéllos que, aisladamente, por la cuantía del daño originado, debieran ser considerados como simples faltas.

El Ministerio Fiscal comienza indicando que, tras una primera lectura, la constatación de que la cuestión debatida es la de la corrección o incorrección de una determinada interpretación del Código Penal, pudiera llevar a rechazar sin más la demanda de amparo, pues tal interpretación corresponde sólo a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, la alegación de que esa interpretación hipotéticamente errónea vulnera un derecho fundamental ha de ser analizada en detalle.

Dicho análisis, manifiesta, sin embargo, su inconsistencia. Si es cierto, en efecto, que la figura del delito continuado se crea inicialmente «pietatis causa» para disminuir la sanción correspondiente y, junto a ello, por la conveniencia técnica de soslayar la dificultad de prueba respecto de la fecha concreta de distintos actos o la cantidad del daño por ellos producido, ha finalizado por conceptuarse como una realidad natural y sustantiva capaz de abarcar la totalidad de una conducta compleja y de tracto sucesivo encaminada a un mismo fin, animada por un dolo unitario y unificada por una culpabilidad homogénea.

Esta clara evolución permite salir al paso de buena parte de las argumentaciones del recurrente, pero no da todavía respuesta a la cuestión de la compatibilidad de una creación jurisprudencial, susceptible de producir un efecto perjudicial para el acusado, con los principios constitucionales que inspiran la normativa criminal y, en especial, con el recogido en el artículo 25.1 de la CE, que se dice violado. Esta cuestión es, no obstante, un falso problema. No sólo no se discute ya en la doctrina la función creadora del Juez, sino que es evidente que esta función creadora no tiene otro límite que el que dimana del principio de legalidad en la esfera penal recogido en el viejo aforismo «nullum crimen, nulla poena sine lege». El artículo 25.1 de la CE prohíbe al intérprete traspasar los linderos de la tipología penal y vagar, a la búsqueda de la pena aplicable, más allá de las escalas establecidas por la ley. Respetados estos límites, el Juez penal puede llevar a cabo, como el Juez civil, una función creadora que de respuesta a una realidad social cambiante desde un marco legal que no cambia al misma ritmo.

La creación de la figura del delito continuado no supuso la creación de un tipo no previsto en la ley, ni la interpretación de la tipicidad existente, sino simplemente la articulación de una solución para hacer frente al problema de la pluralidad de acciones atribuida a la misma persona, cuando la regla general de la acumulación aritmética no satisface a las exigencias de la justicia. Su aplicación puede, eventualmente, perjudicar al reo, pero no lesiona ningún derecho fundamental ni choca contra el sentimiento de justicia imperante, como evidencia su cristalización tanto en el proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, publicado en el «Boletín Oficial de las Cortes Generales» de 17 de enero de 1980, como en el proyecto de Reforma Urgente y Parcial, del Código Penal, publicado en el mismo «Boletín» el 25 de febrero de este año.

B) En segundo término aduce la parte recurrente otra violación del artículo 25.1 de la CE que ambas sentencias, la de la Audiencia Provincial y la del Tribunal Supremo, habrían producido al haber sancionado, como delito de falsedad, la elaboración de facturas en las que se suponía la intervención de personas que no la habían tenido y se alteraba el contenido. A juicio del recurrente esa manipulación de documentos constituía el engaño de que se valía para la consecución del resultado final defraudatorio y debe considerarse comprendida en los números primero y sexto del articuló 529 del Código Penal, sin constituir por tanto un delito diferente, con lo que su tratamiento diferenciado es también contrario al principio de legalidad penal.

Para el Ministerio Fiscal, el llamado principio «de consunción», cuya aplicación a este caso preconiza el recurrente, hace referencia, como los de especialidad, subsidiariedad y alternatividad, a la relación entre varias leyes que, en apariencia, deben ser aplicadas a un mismo caso, o, dicho en otros términos, es un principio que orienta la solución en los problemas de concurso aparente de leyes penales y que, por tanto, nada tiene que ver con el concurso de delitos. Lo que realizó el demandante de amparo no fue una acción compleja susceptible de ser tipificada en más de un precepto del libro II del Código Penal, sino una pluralidad de acciones agrupables, en razón del bien jurídico lesionado, en dos bloques diferenciados y tipificables, en concurrencia, en dos normas descriptivas y sancionadoras. La relación de medio a fin existente entre las alteraciones de la verdad documental y el lucro ilícito obtenido no permite hablar de un concurso entre la norma que castiga la falsedad y la que castiga la estafa.

Además de todo ello, y esto es lo decisivo, la aplicación adecuada o inadecuada que los Tribunales hayan hecho de los artículos 59 y 71 del Código Penal, no roza ni de lejos ni de cerca, el principio de legalidad penal. Baste recordar que la falsificación de documento mercantil y la estafa del artículo 529.1 del Código Penal son tipicidades autónomas, ninguna de las cuales necesita de la otra para integrar su estructura.

Por providencia de 20 de julio se señaló para deliberación y fallo el día 28 de septiembre pasado designándose como Ponente al excelentísimo señor don Francisco Rubio Llorente.

II.. Fundamentos jurídicos

Primero. El presente recurso se fundamenta en la alegada vulneración del principio de legalidad penal que eleva a rango de derecho fundamental constitucionalmente garantizado el artículo 25.1 de la CE. Tal infracción sería resultado, según se afirma, de una decisión doblemente defectuosa en cuanto que, de una parte, sanciona como hechos diferentes actos que, por encontrarse en relación de medio a fin, debieran ser considerados como únicos y, por la otra, utiliza para determinar la pena aplicable una figura, la, del delito continuado, que no estando establecida por la ley, no puede ser aplicada por el juzgador sin violar el derecho fundamental a no ser condenado si no es «por acciones u omisiones que en el momento de producirse constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en ese momento». Estos dos argumentos que coinciden sustancialmente con los dos motivos admitidos como fundamento del recurso de casación deben ser separadamente analizados

Segundo. El primero de ellos, según se recoge en los antecedentes, se resume en la afirmación de que la interpretación defectuosa que la Audiencia Provincial de Valladolid hizo del artículo 71 del Código Penal llevó a una aplicación indebida de los artículos 302 y 303 del mismo cuerpo legal, aplicación que implicaría, a su vez, una infracción del artículo 25.1 de la CE.

Como evidencia su simple enunciado resumido, el recurrente identifica en su argumento la infracción de ley con la infracción de la Constitución. Esta premisa sobre la que descansa todo el razonamiento es, sin embargo, manifiestamente incorrecta. Sin entrar en el análisis, sin duda cuestionable, de la calificación que el recurrente hace de las falsedades de las que se sirvió para cometer las estafas como «hechos previos impunes» o «copenados», por no ser ello de nuestra competencia, es absolutamente claro que la facultad de interpretar y aplicar la ley penal, subsumiendo en las normas los hechos que se llevan a su conocimiento, corresponde a los Tribunales de ese orden (artículo 117.3 de la CE) y que sólo dentro del mismo, a través de los recursos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal ofrece, puede buscarse la corrección de los defectos eventualmente producidos en tanto que éstos se reduzcan a errores en la interpretación de las leyes penales sustantivas pues, de otro modo, si se aceptase la identificación que el recurrente nos propone entre infracción de ley e infracción constitucional, el recurso constitucional de amparo resultaría desnaturalizado para transformarse en un recurso universal de casación, violentando lo dispuesto en los artículos 53.2. 161.1, b), de la CE y 41 y 44 de la LOTC. Es cierto, claro está, que una aplicación defectuosa de la ley penal puede implicar también, eventualmente, la vulneración de un derecho constitucionalmente garantizado, protegido mediante el recurso de amparo, pero ni la Constitución garantiza, ni el recurso de amparo protege el hipotético derecho, que aquí se conecta con el principio de legalidad penal, a obtener de los Tribunales de justicia decisiones que coincidan con el criterio que los mismos justiciables tienen sobre la cuestión.

Tercero. La segunda de las razones en las que el recurrente apoya su petición es la de que la aplicación de la figura del delito continuado, que no está establecida en la ley penal sino que es resultado de una pura creación jurisprudencial, vulnera también, y por ello mismo, el principio de legalidad penal. Como resulta claro y se evidencia en el resumen recogido en los antecedentes, el razonamiento se apoya también en este caso en una cuestionable premisa: la de que el indicado principio de legalidad ha de ser entendido en forma tan rigurosa que el Juez queda prácticamente reducido a ejecutor autómata de la ley.

El principio de legalidad comporta seguramente la necesidad de ley previa que tipifique determinadas conductas y establezca las penas con las que las mismas han de ser sancionadas. A estas garantías criminal y penal pueden agregarse sin esfuerzo, como integradas en el contenido del principio de legalidad penal, las llamadas jurisdiccional y de ejecución. Ni la garantía criminal ni la penal pueden ser entendidas, sin embargo, de forma tan mecánica que anulen la libertad del Juez para resolver cuando, a efectos de la determinación de la pena aplicable, distintos hechos, penalmente tipificados, han de ser considerados como integrantes de un hecho único, subsumible dentro del mismo tipo en el que cabría incardinar cada uno de aquéllos, pero del que resulta un daño cuya magnitud le hace acreedor de una pena del mismo género pero distinta extensión (menor o mayor) de la que correspondería al autor si separadamente se penasen los diferentes hechos que el Juez ha integrado, a efectos penales, en uno sólo. No hay en esta manera de aplicar la ley lesión alguna del artículo 25.1 de la CE, pues el Juez ni crea nuevas figuras delictivas, ni aplica penas no previstas en el ordenamiento, graduadas de acuerdo con reglas que también detrae de la ley. Es por esto comprensible que la utilización de la construcción jurídica denominada «delito continuado» se haya hecho desde hace largo tiempo, sin que se viera en ella una vulneración del principio de legalidad penal, que nuestra Constitución eleva al supremo rango, pero que no ha introducido en nuestro ordenamiento, en el que tiene una vigencia secular. Desde el punto de vista doctrinal es polémica la elaboración y justificación teórica de la categoría, que sólo algunos autores apoyan en la noción de la «unidad psicológica» o «dolo unitario» que el Tribunal Supremo emplea en su sentencia, pero ni la mayor o menor solidez de la construcción dogmática, ni la recepción de la figura en la reciente reforma del Código Penal, pueden servir como argumentos para invalidar el uso que el Juez penal hace de su libertad de criterios sin lesión del principio de legalidad.

FALLO

En atención a todo lo, expuesto el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido:

Denegar el amparo solicitado por don César Pueyo Valverde.

Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Madrid a 2 de noviembre de 1983.–Jerónimo Arozamena Sierra.–Francisco Rubio Llorente.–Luis Diez Picazo.–Francisco Tomás y Valiente.–Antonio Truyol Serra.–Francisco Pera Verdaguer.–Firmados y rubricados.