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Comentario

Recurso de amparo promovido por la sociedad mercantil «Antena 3, S. A.», contra denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud de la recurrente para que se reconozca su derecho a establecer, gestionar y explotar la producción y transmisión de imágenes y sonidos a través de la televisión. El Tribunal Constitucional, en su FJ.3º, nos recuerda que el art. 20.1 de la Constitución es, ante todo, "(...) un derecho de libertad, por lo que básicamente significa ausencia de interferencias o de intromisiones de las autoridades estatales en el proceso de comunicación. Sin embargo, en otro plano significa el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. El art. 20 defiende la libertad en la formación y en el desarrollo de la opinión pública, pues la libertad en la expresión de las ideas y los pensamientos y en la difusión de noticias es necesaria premisa de la opinión pública libre". Y en este sentido, y en cuanto derecho de los ciudadanos se concreta en la posibilidad de expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones por cualquier medio de reproducción, por tanto, comprendería el derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible. Entiende el Tribunal, en su FJ.6º, que: "en nuestro ordenamiento jurídico se ha constitucionalizado el control parlamentario de la televisión pública estatal y que la llamada «televisión privada», (...) no es una derivación necesaria del art. 20, aunque, como es obvio, no está tampoco constitucionalmente impedida. Su implantación no es una exigencia jurídico-constitucional, sino una decisión política, que puede adoptarse, dentro del marco de la Constitución, por la vía de una Ley orgánica en la medida en que afecte al desarrollo de alguno de los derechos constitucionalizados en el art. 20 (art. 81 de la C. E.) y siempre que, al organizarla, se respeten los principios de libertad, igualdad y pluralismo, como valores fundamentales del Estado, de acuerdo con el art. 1 de la Constitución sea como resultante de las relaciones del conjunto, sea como factores operantes dentro de cada uno de los establecimientos que actúen en el medio, ya que la preservación de la comunicación pública libre, sin la cual no hay sociedad libre, ni soberanía popular, no sólo exige la garantía del derecho de todos los ciudadanos a la expresión del pensamiento y a la información, sino que requiere también la preservación de un determinado modo de producirse de los medios de comunicación social, porque tanto se viola la comunicación libre al ponerle obstáculos desde el poder, como al ponerle obstáculos desde los propios medios de difusión. Por ello, teniendo presente que el pluralismo político se encuentra erigido en uno de los valores fundamentales del Estado de Derecho que la Constitución crea y organiza, podemos decir que para que los medios de comunicación se produzcan dentro del orden constitucional, tienen ellos mismos que preservar el pluralismo". En consecuencia, el Tribunal desestima el amparo.

Se formula por parte del Magistrado don Francisco Rubio Llorente un voto particular respecto de la pretensión central del recurso, esto es, la de que se reconozca a la sociedad demandante «el derecho a establecer, gestionar y explotar la producción y transmisión de sonidos para todo el ámbito nacional».

Comentario

Recurso de amparo contra resoluciones del Gobierno Civil de Huesca por las que se requirió a las entidades demandantes el cese de las emisiones de televisión por cable y el desmontaje de sus instalaciones, así como contra Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Aragón y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que las confirmaron. En esta sentencia, el Tribunal nos recuerda que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende, en principio, el derecho de crear medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible pero este derecho no es absoluto y presenta límites, por ello existe una regulación específica que supone algún grado de intervención administrativa, que no sería aceptable o admisible respecto a la creación de otros medios: "(...) la calificación de la televisión como servicio público es constitucionalmente legítima desde el momento en que el legislador la considera necesaria para garantizar -en términos de igualdad y efectividad- determinados derechos fundamentales de la colectividad" (FJ. 6º). Así pues, configurada genéricamente por el legislador la televisión, como un servicio público esencial, cuya prestación en régimen de gestión indirecta requiere, como consecuencia de dicha conceptuación, la previa obtención de una concesión administrativa, y resultando constitucionalmente legítima aquella calificación, decae el que constituía elemento esencial de la argumentación de las demandantes de amparo, pues no puede considerarse contraria a los derechos de libertad de expresión e información reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E., la necesidad de obtener una concesión administrativa para que los particulares puedan desempeñar la actividad de difusión televisiva de ámbito local mediante cable" (FJ. 5º). Asimismo, y tal y como reconoce el Tribunal en el FJ.7º, aunque el legislador ha demorado el desarrollo de la televisión local por cable, "(...) la prohibición absoluta que para las emisiones televisivas de carácter local y por cable implica la ausencia de regulación legal sin razones que lo justifiquen constituye un sacrificio del derecho fundamental desproporcionado respecto a los posibles derechos, bienes o intereses a tener en cuenta, que, en razón de la publicatio de la actividad de difusión televisiva, podrían dar cobertura suficiente a una limitación, pero en ningún caso a una supresión de la libertad de comunicación. Puesto que dichas emisiones, dado el soporte tecnológico empleado, no suponen el agotamiento de un medio escaso de comunicación, ya que difícilmente puede ser estimable la vía pública en este supuesto como un bien escaso, ni implican, por sí y ordinariamente, restricciones al derecho de expresión de los demás, toda vez que la existencia de una red local de distribución no impide el establecimiento de otras. Por ello, sin negar la conveniencia de una legislación ordenadora del medio, en tanto ésta no se produzca, no cabe, porque subsista la laguna legal, sujetar a concesión o autorización administrativa -de imposible consecución, por demás- el ejercicio de la actividad de emisión de televisión local por cable, pues ello implica el desconocimiento total o supresión del derecho fundamental a la libertad de expresión y de comunicación que garantiza el art. 20.1 a) y d) C.E. [...]". Por todo ello, otorga el amparo solicitado por "Lady Cocinas, S.A." y por "Teledimo, S.A.", y, en consecuencia, reconoce a las recurrentes su derecho a la libertad de expresión y de comunicación que garantizan los apartados a) y d) del art. 20.1 C.E.

Comentario

Cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con diversos preceptos de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de telecomunicaciones por cable. Se cuestiona la constitucionalidad de la Ley de telecomunicaciones por cable del año 1995, derogada actualmente en su totalidad, en cuanto declaraba el carácter de servicio público de la televisión por cable y limitaba el número de operadores, previendo un régimen de duopolio de concesionarios (a razón de una concesión por demarcación territorial, más la habilitación a la empresa Telefónica para prestar el servicio con sus propias instalaciones). En la sentencia, se define el "derecho de antena", como libertad de creación de medios de comunicación y se recuerda que el derecho a crear medios de comunicación tiene un carácter instrumental, "no pudiendo equipararse la "intensidad de protección de los derechos primarios, directamente garantizados por el art. 20 CE, y los que son en realidad meramente instrumentales de aquéllos. Respecto al derecho de creación de los medios de comunicación, el legislador dispone, en efecto, de mucha mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar, al regular dicha materia, otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial". Respecto a la libertad de comunicación ejercitada por la entidad demandante en el proceso, entiende el Tribunal en el FJ.4º que forma parte del contenido consagrado en el art. 20.1 a) y d) CE, si bien con un carácter instrumental puesto que el citado precepto constitucional no supone "el reconocimiento de un derecho directo a emitir" ni de él nace directamente "un derecho a exigir sin más el otorgamiento de frecuencias" para emitir, aunque sólo sea a nivel local. Así, el derecho a la creación de medios de comunicación "como soporte necesario del ejercicio de las libertades de expresión y comunicación o plataforma esencial de los mismos" puede quedar sometido, en su ejercicio, a límites o modulaciones establecidos por el legislador y justificados por la necesidad de proteger valores constitucionales como el pluralismo (externo o interno) como un valor fundamental del Estado, la formación de una opinión pública libre o los principios de libertad e igualdad siempre que tales limitaciones no cercenen el contenido primario o material que garantizan las libertades reconocidas en el art. 20.1 a) y d) CE; esto es, el derecho a una comunicación libre sin la que "serían formas hueras las instituciones representativas, se falsearía el principio de legitimidad democrática y no habría una sociedad libre ni soberanía popular", exigiendo, por ello su preservación "una especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social". En consecuencia, se desestima la cuestión, ya que las condiciones establecidas por la Ley constituyen medidas razonables dentro de la libertad de configuración del legislador para regular los servicios públicos, que no impiden el ejercicio ni vacían el contenido de los derechos a la libertad de expresión e información. 

La sentencia cuenta con un voto parcialmente discrepante formulado por el Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos que considera que la declaración del servicio de telecomunicaciones por cable como un servicio público a prestar en régimen de concesión administrativa no resulta en sí misma lesiva del contenido de los derechos a la libertad de expresión e información.