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Comentario

Respecto a la supuesta vulneración del derecho a la educación y a la escolarización obligatoria, la Audiencia consideraba que, a pesar de no existir escolarización, no se habían descuidado la educación y formación integral, en su opinión: "no existía prueba suficiente de que la comunidad "Niños de Dios" fuera una secta, y estimó que las enseñanzas recibidas por los menores se impartían sin descuidar las consideradas como básicas y obligatorias, "escolaridad libre según el ordenamiento jurídico de alguno de los países de origen de los niños, y, en definitiva, no distinta de la que se da en los colegios regidos por religiosos en nuestro país". El Tribunal Constitucional, en su FJ 2º, incide en la posición fijada por la Audiencia y especifica que: "los Autos impugnados , con absoluta independencia de las consideraciones y juicios de valor incorporados a sus fundamentos, sobre los cuales este Tribunal no tiene que pronunciarse, no han impedido la escolarización de los menores -único supuesto en el que tal derecho podría entenderse conculcado-, sino que, simplemente, se han limitado a rechazar que la situación escolar de los menores justifique la asunción de su tutela por la Generalidad. La situación escolar, por tanto, no es, para la Audiencia, circunstancia que, en el caso, justifique las medidas administrativas de tutela, y correspondiente desposesión de la patria potestad, adoptadas por la Generalidad, sin que ello signifique, sin embargo, que se prive a los niños de su derecho a la educación".

En consecuencia, el Tribunal acuerda desestimar los recursos de amparo acumulados núms. 1561, 1562, 1563, 1564, 1565, 1566 y 1567/92.

Existe un Voto particular que formula el Magistrado don Vicente Gimeno Sendra en el que discrepa tanto de su fundamentación jurídica como del fallo que debió haber estimado el recurso de amparo. A su juicio: "Es cierto que la Constitución confiere a los padres el derecho, no sólo a impartir en el seno de la familia (o unión de hecho) la religión que estimen conveniente, sino también el de poder enviar a sus hijos al Colegio religioso que deseen e incluso el no menor derecho fundamental a exigir de los poderes públicos la formación religiosa que se adecue a sus convicciones (...); pero, en mi opinión, la libertad religiosa no ampara un supuesto derecho de los padres a la no escolarización de los hijos bajo el pretexto de que sólo ellos han de impartir la educación que estimen conveniente. Por esta razón, nuestra Sentencia debió haber concluido en que la Generalitat Catalana actuó constitucionalmente cuando instó la declaración de abandono en orden a poder obtener la escolarización efectiva de los niños y, al contrario, debió haber anulado por inconstitucional la resolución de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona".

Comentario

En la sentencia, los padres recurrentes aducen que existe una laguna normativa en lo relativo a la escolarización obligatoria en las edades correspondientes de sus hijos, cuestión que el Tribunal niega en su FJ 4º b) cuando afirma que: "(...) el art. 9 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (en adelante LOCE),(...) establece que la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita (apartado 1) en los términos del art. 27.4 CE, "incluye diez años de escolaridad", de tal manera que se "iniciará a los seis años de edad y se extenderá hasta los dieciséis" [...]. Quiere ello decir que la conducta de los padres ahora recurrentes en amparo consistente en no escolarizar a sus hijos supone el incumplimiento de un deber legal -integrado, además, en la patria potestad- que resulta, por tanto, en sí misma antijurídica. No hay, pues, laguna normativa de ninguna clase".

Además continua el Tribunal señalando en su FJ5º que: "el amparo ha de ser rechazado por dos razones, siendo la primera de ellas la de que la invocada facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca y que el art. 27 CE reconoce. (...) Por lo que atañe a la enseñanza básica, la libertad de enseñanza de los padres encuentra su cauce específico de ejercicio, por expresa determinación constitucional, en la libertad de creación de centros docentes (art. 27.6 CE)". Por tanto, continúa: "b) La facultad invocada por los recurrentes tampoco está comprendida, en segundo lugar, en el derecho de todos a la educación (art. 27.1 CE), que (...) en su condición de derecho de libertad no alcanza a proteger, siquiera sea prima facie, una pretendida facultad de los padres de elegir para sus hijos por razones pedagógicas un tipo de enseñanza que implique su no escolarización en centros homologados de carácter público o privado".

 Además el Tribunal esgrime en su FJ 7º que: "El art. 27.4 CE dispone que la enseñanza básica será obligatoria, pero no precisa que ésta deba configurarse necesariamente como un periodo de escolarización obligatoria, de tal manera que la decisión del legislador de imponer a los niños de entre seis y dieciséis años el deber de escolarización en centros docentes homologados -y a sus padres el correlativo de garantizar su satisfacción-, lejos de ser una operación de pura ejecución constitucional, es una de las posibles configuraciones del sistema entre las que aquél puede optar en ejercicio del margen de libre apreciación política que le corresponde en virtud del principio de pluralismo político".

El Tribunal, en su FJ 8º, se plantea que: "(...) la medida propuesta como alternativa en la demanda de amparo quizás resulte menos restrictiva desde la perspectiva del derecho de los padres reconocido en el art. 27.3 CE, pero en modo alguno resulta igualmente eficaz en punto a la satisfacción del mandato que la Constitución dirige a los poderes públicos en el art. 27.2 CE y que constituye, al tiempo, el contenido del derecho a la educación reconocido en el art. 27.1 CE". Finalmente el Tribunal concluye (FJ 9) que la posible regulación alternativa del régimen de educación básica obligatoria corresponde al legislador, y no al propio Tribunal,  "que no debe erigirse en un legislador positivo".