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Comentario

Sentencia que es la primera en pronunciarse directamente sobre el contenido autónomo del derecho fundamental a la propia imagen, diferenciándolo claramente, así, del derecho fundamental a la intimidad. En ella se aborda el supuesto de la utilización, no consentida por su titular, de la imagen de un conocido personaje público en un anuncio publicitario. En la Resolución se proclama, por vez primera, que el derecho a la propia imagen "atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública". Consecuentemente, este derecho faculta a su titular a "impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad (informativa, comercial, científica, cultural, etc.) perseguida por quien la capta o difunde" (FJ 2º). En cualquier caso, la Sentencia viene a disociar la dimensión personal o moral de la propiamente patrimonial que posee asimismo el derecho, estableciendo que el art. 18.1 sólo garantiza la primera. Por tanto, desestima el amparo, que se funda en la invocación del daño patrimonial causado por la utilización y explotación no consentida, destinada a fines comerciales, de la imagen del recurrente. 

Comentario

La Sentencia en cuestión, tras insistir en el carácter autónomo que presenta el derecho fundamental, hace hincapié en la exigencia de relevancia pública de la imagen obtenida, más allá de las circunstancias concretas, personales o espaciales, que muestre la misma. Así pues, si la misma se comprueba que tiene un carácter de "documento personal estrictamente privado y familiar", insertándose en "el ámbito propio y reservado de lo que es la esfera personal" del afectado, cualquiera que sea la persona que reproduzca esas imágenes y el lugar en que se hayan captado, habiendo salido a la luz pública sin el consentimiento del interesado y mediante una operación de terceros ajena a su voluntad, es claro que existe vulneración del derecho fundamental a la propia imagen. No en vano, con este derecho se pretende amparar, en su dimensión constitucional, "que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública para garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas" (FJ 5º). Por todo ello, y constatada la ausencia de un auténtico interés público que pueda preponderar sobre cualquier lesión del derecho, la Sentencia otorgó el amparo al recurrente, reconociendo así su derecho fundamental a la propia imagen.

Comentario

Sentencia que viene a perfeccionar la doctrina ya construida por el Tribunal Constitucional en relación a la ponderación que ha de realizarse entre el derecho fundamental a la propia imagen y la libertad fundamental de información.  Insiste así en que, en cuanto que límite al obrar ajeno, el derecho a la propia imagen si bien "se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho", "no obstante, existen circunstancias que pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen" (FJ 3º). En tales casos, la ponderación se efectuará atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Así, una fotografía reproducida en un medio periodístico, tomada a una persona en ejercicio de su cargo público, captada con motivo de un acto público, desarrollado, a su vez, en un lugar público, aun sin mediar el consentimiento del, en este caso, policía fotografiado, constituye una acción no reprobable, sino legítima, en tanto que objeto del derecho fundamental a la libertad de información. Se trata, además, de una información veraz, dotada de evidente trascendencia pública, que da cuenta de un desalojo judicial violento que requirió el auxilio de la policía en cumplimiento de su deber profesional. Por todo ello, la Sentencia desestima la solicitud de amparo y considera no vulnerado el derecho fundamental a la propia imagen del recurrente. La Sentencia presenta un Voto particular discrepante (Magistrado García-Calvo) que considera que sí existe intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen.

Comentario

Ámbito del recurso y decisión del Tribunal Constitucional:

Mediante escrito registrado en el Tribunal el 17 de marzo de 2017, la entidad mercantil La Opinión de Zamora, S.A., interpuso recurso de amparo contra la sentencia a la que se hace referencia en el resumen de este comentario alegando vulneración del derecho a la información (art. 20.1 CE).

El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:

Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes:

1) El 8 de julio de 2013, en la edición en papel y digital del diario «La opinión-El correo de Zamora», bajo el título «Un hombre muere en Zamora al dispararse después de herir a su hermano de otro tiro», se publicó un reportaje sobre un suceso ocurrido el día anterior en el domicilio familiar (de don I.I.L.), consistente en el suicidio de su hermano tras haber previamente disparado un arma de fuego contra él, ocasionándole diversas lesiones.

2) Don I.I.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra La Opinión de Zamora, S.A., en la que solicitaba que se dictara sentencia declarando que la publicación del reportaje había supuesto una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a su propia imagen y a su intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Alegaba que el artículo periodístico contenía datos personales y familiares que permitían identificarle, tales como su nombre, el de su hermano, las iniciales de sus apellidos, el apodo del fallecido, la dirección del domicilio familiar, la profesión del padre y el lugar donde la ejerció, referencias a la notoriedad de la familia en la localidad o incluso la enfermedad neurodegenerativa padecida por la madre. En el reportaje publicado en la edición en papel del diario se incluyeron sendas fotografías del demandante don I.I.L. y de su hermano, que habían sido obtenidas de sus respectivos perfiles de la red social Facebook sin la preceptiva autorización. El actor denunciaba que la información escrita y gráfica expuesta por el periódico resultaba desproporcionada e irrelevante a los efectos de informar sobre el suceso acaecido, y solo servía para facilitar la identificación detallada del agresor, de la víctima y del resto de su familia. Añadía que se había divulgado en un momento especialmente delicado para el actor, lo que había contribuido negativamente a la situación psicológica que padecía. Por todo ello suplicaba que se declarara la existencia de una intromisión ilegítima en su derecho fundamental a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), así como la causación de un daño moral valorado en la suma de 30.000 €, o en la que el tribunal estimara haciendo uso de su facultad moderadora. Además solicitaba que se condenara a la entidad demandante a difundir en la misma sección del periódico donde su publicó la noticia la parte dispositiva de la sentencia que pusiera fin al proceso, que se condenara a la editorial a retirar las fotografías y sus datos personales de cuantos ejemplares de la publicación se hallaran en los archivos del periódico; a no volver a publicarlos en soporte alguno y, por último, al pago de las costas procesales.

3) En fecha de 11 de marzo de 2015, el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao dictó sentencia estimatoria de la demanda, condenando a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la suma de 30.000 € en concepto de indemnización. Consideraba que la información publicada, cuya veracidad se reconocía, suponía una intromisión en el derecho a la intimidad del demandante (art. 18.1 CE), puesto que se revelaban numerosos datos personales del actor y de su familia que permitían su identificación.

También estimó que se había producido una vulneración del derecho a la propia imagen del demandante (art. 18.1 CE) al no haber contado con su consentimiento para la publicación de la fotografía, cuando por lo demás esta no aportaba elemento informativo alguno de interés público.

En lo que respecta a la indemnización solicitada, el órgano judicial tuvo en consideración la gravedad de la intromisión, la alta difusión del periódico en la provincia, la vinculación del demandante con dicho entorno y la influencia del reportaje en el estrés postraumático que este había sufrido.

4) La Opinión de Zamora, S.A., recurrió en apelación la anterior resolución, dictándose por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya sentencia desestimatoria, en fecha 22 de septiembre de 2015. La Audiencia consideró que aun cuando la noticia era veraz y tenía relevancia o interés público, ello no justificaba la difusión de determinados datos íntimos, personales y familiares del demandante, por lo que no debía prevalecer la libertad de información sobre la intimidad personal. Se trataba –a su juicio– de datos innecesarios, de los que el medio pudo prescindir sin limitar por ello la información como derecho fundamental.

En cuanto a la concurrencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, el órgano judicial confirmó los argumentos de la sentencia recurrida, entendiendo que la fotografía del demandante se había reproducido y divulgado sin su consentimiento y sin que la trascendencia de los hechos sobre los que se informaba justificara su inclusión en el reportaje.

Por último, en cuanto a la indemnización, confirmó la resolución recurrida al estimarla ajustada a los criterios utilizados por la jurisprudencia.

5) La Opinión de Zamora, S.A., interpuso recurso de casación alegando la indebida aplicación de los arts. 18.1 y 20.1.d) CE y del art. 7.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante Ley Orgánica 1/1982).

6) Con fecha de 15 de febrero de 2017, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia por la que estimó en parte el recurso. Para alcanzar este fallo razona, en lo que a este recurso de amparo importa, lo siguiente:

(a) Dado que la gravedad de la intromisión en la intimidad no es intensa, que el interés de la noticia (y, por tanto, la relevancia pública momentánea de los implicados en ella) es importante en el contexto de una ciudad como Zamora, y que la información se acomodó a los cánones de la crónica de sucesos, debe prevalecer el derecho a la información ejercitado a través del medio de prensa. Para la Sala Primera, «una condena a un medio de comunicación que, con carácter inmediato a que sucedieran, ha informado de forma veraz sobre unos hechos graves, de trascendencia penal y relevancia pública, en especial en el reducido ámbito geográfico al que extiende su influencia, que ciertamente ha identificado a las personas que resultaron implicadas en tales hechos pero no ha revelado otros hechos de su intimidad que estuvieran desconectados con los hechos noticiables ni ha aumentado significativamente el conocimiento que de los hechos se tenía o que iba a tener en los momentos inmediatamente posteriores en la comunidad concernida, que no ha incurrido en ninguna extralimitación morbosa y ha respetado los cánones tradicionales de la crónica de sucesos, no ampararía adecuadamente el ejercicio del derecho a la libertad de información conforme a cánones constitucionales».

(b) Sobre la necesidad de autorización del titular del derecho a la imagen en la red social Facebook advierte que «el periódico editado por la demandada no publicó una fotografía del demandante, en tanto que víctima del hecho delictivo objeto del reportaje, obtenida en el lugar de los hechos, sino que el diario la obtuvo de la cuenta de Facebook del demandante, pues se trataba de una fotografía accesible a los internautas». Y subraya que el hecho de que «en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya “subido” una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación». Continúa el argumento razonando que «el consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el “consentimiento expreso” que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona. Aunque este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas».

(c) Sobre el acceso libre a las imágenes «subidas» a una red social y la posibilidad de interpretar el comportamiento del usuario como consentimiento tácito o por actos concluyentes, entiende el Alto Tribunal que «el que el titular de una cuenta en una red social en Internet permita el libre acceso a la misma, y, de este modo, que cualquier internauta pueda ver las fotografías que se incluyen en esa cuenta, no constituye, a efectos del art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, un “acto propio” del titular de derecho a la propia imagen que excluya del ámbito protegido por tal derecho la publicación de la fotografía en un medio de comunicación. Tener una cuenta o perfil en una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, supone que el acceso a esa fotografía por parte de terceros es lícito, pues estáautorizada por el titular de la imagen. Supone incluso que el titular de la cuenta no puede formular reclamación contra la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía cuyo acceso, valga la redundancia, era público. Pero no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen».

(d) Subraya, por lo demás, que la publicación en una red social no es equiparable a la captación de una imagen en lugar público y que «el ejercicio del derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de la imagen de la persona, en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión del suceso (lo que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso gráfica, de los hechos en el ejercicio de la libertad de información), sino que fue obtenida de su perfil de Facebook».

(e) Por último, hay que destacar que, dado que la sentencia declara que la afectación de la intimidad del demandante no fue ilícita, y que solo lo fue la intromisión en su derecho a la propia imagen, se reduce a la mitad la indemnización fijada en la sentencia recurrida.

Por providencia de 13 de noviembre de 2017, la Sala Segunda (Sección Tercera) del Tribunal Constitucional acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, apreciando que concurre una especial trascendencia constitucional, porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina [STC 155/2009, FJ 2, a)].

Razonamientos del Tribunal Constitucional:

En este caso el Tribunal señala que la imagen de un particular anónimo o desconocido -o lo que es lo mismo, que no ejerce cargo público o una profesión de notoriedad-, por más que sea captada en un lugar público, no puede utilizarse sin su expreso consentimiento, salvo en dos supuestos, como se desprende del contenido del FJ 2 de la STC objeto de comentario:

1) aquel en el que la persona aparezca en la fotografía de manera meramente accesoria e intrascendente, sin protagonismo alguno; y 

2) en el supuesto de que la participación en el acontecimiento noticiable de la persona inicialmente anónima fuera principal o protagonista, en cuyo caso su derecho fundamental a la imagen deberá ceder frente al derecho a la información, precisamente debido al papel no accesorio que ha asumido el propio sujeto.

El Tribunal aborda en el FJ 2 un aspecto relevante y es el de si los derechos objeto de estudio experimentan cambios en su contenido con respecto al mundo analógico, precisando que el panorama tecnológico actual y aceptando que la aparición de las redes sociales, ha cambiado el modo en el que las personas se socializan, advirtiendo, sin embargo —por obvio que ello resulte— que los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y que su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica. Por consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red datos de carácter personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen de los millones de usuarios de las redes sociales en Internet, siempre que no hayan prestado su consentimiento de una manera inequívoca para ser observados o para que se utilice y publique su imagen.

Es relevante igualmente considerar el alcance del consentimiento ya que como argumenta el Tribunal en su FJ 4 en el sentido señalar que el consentimiento solo ampara aquello que constituye el objeto de la declaración de voluntad; el titular del derecho fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo para la captación de la imagen, no se extiende a otros actos posteriores, como pudieran ser su publicación o difusión.

Por último es de destacar que aun cuando la finalidad general de la información fuera la de dar cuenta del suceso acaecido, no concurre la debida proporcionalidad entre el ejercicio del derecho a la información, atendido su contenido y finalidad, y el respeto a la propia imagen de la persona privada a la que se refiere la noticia publicada en “La Opinión de Zamora” como establece el FJ 4 de la STC que consideramos.  La publicación por parte del periódico de la fotografía de la víctima del delito al que la noticia hace referencia, sin su consentimiento, constituyó una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), el cual, en este caso, no puede encontrar protección en el derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE], constitucionalmente limitado de forma expresa por aquel derecho, lo que conduce al rechazo de la pretensión de amparo como se desprende del FJ 5 de la STC que hemos considerando.

Con base en los argumentos considerados el alto tribunal falla en el sentido de desestimar el recurso de amparo examinado en este breve comentario.

Comentario

Ámbito del recurso y decisión del Tribunal Constitucional:

El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:

El día 8 de noviembre de 2019, la representación procesal del actor presentó,  demanda de amparo contra las resoluciones judiciales dictadas por las salas de lo social del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirmaron la sentencia de un juzgado de lo social de Madrid desestimando su demanda sobre tutela de derechos fundamentales y petición de daños y perjuicios, dado que consideraba coniderar infringidos los artículos 14 y 18.1 de la Constitución. Los hechos en los que se funda el proceso de amparo, tal y como se derivan de los hechos declarados probados en las resoluciones de instancia, son, brevemente expuestos, los siguientes:

1) La persona recurrente en amparo titulada en ingeniería aéreo-espacial, y la empresa belga R S, S.A., suscribieron un contrato de trabajo en España, para prestación de servicios por cuenta de la empresa a partir del 7 de enero de 2013. El contrato de trabajo establecía que este se regiría por la legislación laboral española y que estaría sujeto a un período de prueba de seis meses. También se acordó que la empresa podría requerir, dentro de los límites razonables, que los servicios objeto de contratación se prestasen en diferentes localizaciones, según las necesidades de la empresa. Inicialmente el domicilio del centro de trabajo se fijaba en las oficinas de la empresa situadas en Wavre (Bélgica), durante el período de prueba de seis meses (del 7 de enero de 2013 hasta el 30 de junio de 2013), y fue en esta sede en la que se prestaron enteramente los servicios profesionales el tiempo en que se mantuvo el contrato. El salario pactado fue de 60 000 € brutos al año, se atribuyó un presupuesto de hasta 5000 € para la mudanza a Wavre, y se produjo el alta en la Seguridad Social española por parte de la empleadora.

2) A lo largo de los algo más de cuatro meses en que se mantuvo la relación laboral, el actor acudía a su centro de trabajo vistiendo unos días pantalón y otros días falda. En una determinada ocasión, a principios de 2013, había acudido a trabajar con una ropa (un pantalón corto o una falda corta) que la directora de recursos humanos consideró inapropiada, razón por la que le pidió que regresara a su casa y se vistiera correctamente. A raíz de ello, quien actúa como recurrente en amparo, se ausentó y no regresó al lugar de trabajo ese día.

3) En el mes de febrero de 2013, el actor mantuvo una entrevista con el director general de la empresa y con la directora de recursos humanos. En dicha reunión se trataron cuestiones de corrección en las relaciones con los clientes y, en el curso de la misma, el director general le pidió a quien recurre en amparo que vistiera de forma más correcta, pero sin exigirle que llevase falda o pantalón. No ha sido probado que en ocasión alguna se le prohibiese vestir con falda.

4) El 16 de mayo de 2013, y con efectos a partir de ese mismo día, la empresa contratante dio por finalizada la relación laboral, alegando la “no superación del período de prueba pactado en el punto tercero del contrato de trabajo suscrito en fecha 7 enero 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 14.1 del Estatuto de los trabajadores”. Se añadía que la empresa había decidido como medida graciable abonarle, dentro de su liquidación, una gratificación correspondiente a siete días de salario bruto.

En el tiempo transcurrido entre la reunión acaecida en febrero de 2013 y el cese del recurrente no consta se produjese incidencia ni reproche alguno por su forma de vestir, a pesar de que continuó yendo a trabajar vistiendo falda ocasionalmente.

5) El 1 de julio de 2013, la representación procesal del actor tras intento de conciliación previa sin efecto ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, presentó en el decanato de los juzgados de Madrid, demanda sobre tutela de derechos fundamentales y petición de daños y perjuicios, contra la empresa R S, S.A., y contra el Grupo F-M S, Madrid, dando lugar a la incoación de los autos núm. 893-2013 en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid.

En dicha demanda se interesó que se dictase sentencia declarando la nulidad del despido y procediendo a la readmisión del actor en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, y la cantidad de 10 000 € por daños materiales (gastos de viaje, pérdida de la fianza del alquiler de la vivienda y mudanzas efectuadas) y otros 50 000 € por la reparación de los daños morales. En la demanda inicial, quien recurre en amparo describe una situación concreta en la que, debido a una visita del director general de la empresa se le pidió que regresara a su casa y se pusiera un pantalón en lugar de la falda que vestía, episodio al que habría seguido una conversación con el director general en el que se habría discutido sobre los derechos de las personas transgénero. En el mismo escrito de demanda se asegura que el despedido [sic] fue orden directa del director general de la compañía y que el demandante entiende que tal despido es nulo al obedecer “exclusivamente a mi condición de transgénero”.

Tras la oportuna tramitación, se dictó por el juzgado providencia de 9 de octubre de 2013, teniendo por dirigida la demanda exclusivamente contra la empresa R S, S.A.

El 3 de febrero de 2014, tras la aportación de la documental pertinente y la realización de vista oral, en que solo se tomó declaración como testigo a la directora de recursos humanos al momento del cese, se dicta por el juzgado sentencia desestimatoria de las pretensiones contenidas en la demanda (sentencia núm. 72/2014), al entender el órgano judicial que las quejas del demandante no habrían sido acreditadas ni siquiera de modo indiciario.

6) La sentencia fue recurrida en suplicación (recurso núm. 530-2014) y, en sentencia de 20 de enero de 2015, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolvió anular la resolución de instancia, para que se practicase como diligencia final la prueba testifical de la directora de recursos humanos en la fase de contratación. Esta prueba había sido solicitada por la parte demandante y no se había realizado en el acto del juicio oral. El Tribunal Superior de Justicia consideraba esta prueba testifical imprescindible, en tanto habría sido la testigo quien diese la orden de cambio de indumentaria a la parte demandante en el momento del incidente al que se vincula el cese, y además habría participado en la reunión con el director general de la empresa en que se trató este tema.

7) Practicada como diligencia final, mediante auxilio judicial internacional, la prueba testifical referida, y tras evaluar la competencia de los tribunales españoles para conocer de la demanda planteada [ex art. 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)], el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, dictó la sentencia desestimatoria núm. 443/2017, de 10 de octubre de 2017.

En la sentencia, el juzgado descarta que la causa del cese del recurrente tuviera que ver con su forma de vestir, ya que el episodio relacionado con su indumentaria tuvo lugar en febrero y el cese en mayo, no constando en ese tiempo ningún reproche relacionado con esta cuestión, a pesar de que continuara vistiendo falda ocasionalmente. Entiende el órgano judicial que si la causa del cese hubiera sido la alegada por la parte actora “tal cese se habría producido de manera inmediata, sin dejar transcurrir varios meses de prestación de servicios (durante los cuales el actor siguió acudiendo al trabajo ocasionalmente con falda, sin recibir por ello reproche alguno)”. Además, sostiene la sentencia que “no se ha puesto de manifiesto de ningún modo la existencia, en el seno de la empresa, de un escenario o panorama general discriminatorio por razones de género, ni de identidad sexual, ni otras análogas”.

La sentencia continúa su argumentación afirmando que, aunque se hubiera apreciado, a los efectos del art. 181.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS) “la concurrencia de indicios de discriminación del actor por razones atinentes a su derecho a vestir de una determinada forma o por rechazo a una particular identidad sexual (indicios estos que, como observamos, no son de apreciar), la empresa ha puesto de manifiesto la existencia de motivos de cese ajenos a la lesión de derecho fundamental, como es la falta de satisfacción (subjetiva, como es lo propio del período de prueba) con la prestación de la actividad laboral del actor. Esta insatisfacción fue puesta de manifiesto por la trabajadora superior del demandante en el organigrama empresarial”. Y continúa: “Conforme al artículo 14 del Estatuto de los trabajadores, la resolución de la relación laboral podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante el transcurso del período de prueba, y sobre esta base la jurisprudencia viene entendiendo que dentro del período de prueba ambas partes pueden rescindir el contrato de trabajo sin tener que justificar y ni siquiera explicitar los motivos de insatisfacción, pues precisamente el período de prueba está para constatar si el puesto de trabajo y su desempeño son satisfactorios y conformes con las expectativas de las partes contratantes (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 6 abril 1984, 6 julio 1990 y 27 marzo 1991). En este sentido, el hecho de que en la comunicación de cese no se explicitasen por la empresa las concretas razones de insatisfacción motivadoras de la rescisión contractual, no puede operar como indicio a favor de que la causa real de cese sea la sostenida por el actor, pues es la propia norma legal la que establece que en la comunicación de no superación del período de prueba no es preciso explicitar las razones que lleven a la empresa a no considerar superado aquel”.

Razonamientos del Tribunal Constitucional:

El Tribunal entiende que el recurso de amparo que comentamos tiene especial trascendencia constitucional, en efecto, aunque ninguna de las partes intervinientes en el proceso de amparo constitucional pone en duda la concurrencia de especial trascendencia constitucional en el recurso, conviene especificar la causa de especial trascendencia que concurre en este caso con un doble objetivo. Por un lado, para profundizar en el cumplimiento de las exigencias de seguridad jurídica que se desprenden de lo previsto en la sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España, § 37, “con el fin de garantizar una buena administración de justicia” y hacer “recognoscibles los criterios de aplicación empleados al respecto” (STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3). Por otro, para centrar de forma más adecuada el objeto del recurso de amparo y explicar las razones que llevan al Tribunal Constitucional a dotar de contenido jurisprudencial, en esta sentencia, determinados conceptos que, hasta el momento, no habían sido tratados adecuadamente.

La cuestión planteada en este recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque da ocasión al Tribunal Constitucional para sentar doctrina sobre un problema o faceta de un derecho fundamental [STC 155/2009, de 29 de junio, FJ 2 a)], sobre el que esa doctrina es insuficiente. Si bien la cuestión de la discriminación en el ámbito laboral por las razones prohibidas en el art. 14 CE ha sido tratada en un buen número de pronunciamientos del tribunal (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 151/2004, de 20 de septiembre; 41/2006, de 13 de febrero; 62/2008, de 26 de mayo, y 26/2011, de 14 de marzo), esta es la primera ocasión en que se plantea una denuncia de discriminación laboral por razón de la identidad de género de quien recurre en amparo, de modo que la sentencia que resuelva el recurso debe definir si este elemento característico de las personas se integra o no dentro de las categorías sospechosas de ser discriminatorias que recoge el art. 14 CE, con cuál de ellas se identifica adecuadamente, en caso de hacerlo con alguna, y cómo esa identificación puede, eventualmente, tener impacto en la prueba de la discriminación, con especial atención a esa prueba en el marco de las relaciones laborales. En suma, cuando el Pleno del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite y recabar para sí el conocimiento de este recurso, apreció que este planteaba un problema sobre el que no hay doctrina del tribunal constitucional, aunque exista doctrina sobre el derecho fundamental afectado en la situación fáctica que da origen al recurso de amparo, esto es, sobre el derecho a no padecer discriminación que se deriva de las previsiones del art. 14 CE.

Como se desprende del FJ 6 de la Sentencia que comentamos el supuesto de hecho sometido a examen en el recurso de amparo, tal y como se ha ido definiendo progresivamente, debe analizarse a la luz de la interdicción de discriminación en el ámbito laboral por razón de identidad género (ex art. 14 CE), que supone la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria, en tanto exista una prueba indiciaria que sostenga la denuncia.

La identificación en una persona de una cualidad contenida en el art. 14 CE, en este caso la identidad de género, permite evaluar un determinado comportamiento o actuación hacia esa persona desde la perspectiva de la igualdad, en su vertiente de la interdicción de discriminación, como elemento de partida de la reflexión posterior. A partir de ahí, la aplicación del principio de interdicción de discriminación a determinados ámbitos, como las relaciones entre particulares, siendo las relaciones laborales una modalidad paradigmática de esas relaciones con impacto en el ejercicio de derechos fundamentales, activa el principio de inversión de la carga de la prueba, siempre y cuando existan indicios de que la característica o condición concurrente en la persona y que ella alega como motivo sospechoso de haber provocado la discriminación, ha sido el detonante causal. La STJUE en el asunto Galina Meister, de 19 de abril de 2012, citada en defensa de la tesis de la inversión de la carga de la prueba por la mera alegación de la pertenencia a un colectivo discriminado, no permite sostener este argumento. El Tribunal de Justicia, responde en aquel caso a la cuestión de los derechos que asisten a los recurrentes que alegan la existencia de discriminación, en el momento de construir el acervo probatorio indiciario. La recurrente en la instancia nacional, que optaba a un determinado puesto para el que no había sido seleccionada, solicita información relativa a los criterios de selección aplicados al sospechar que existía trato discriminatorio por sexo y origen nacional. Y esa información le es denegada, de modo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no rechaza sino que confirma la necesidad de presentar prueba indiciaria, afirma que “en el contexto de la acreditación de los hechos que permiten presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta, es preciso garantizar que una denegación de información por la parte demandada no pueda frustrar la realización de los objetivos pretendidos por las Directivas 2000/43, 2000/78 y 2006/54” (§ 40).

Esta justificación de indicios es necesaria también cuando se está ante un cese en periodo de prueba, sin perjuicio de que en esta situación el margen de actuación del empleador sea más amplio. Abordan este tipo de cese contractual las SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre, y 17/2007, de 12 de febrero, y, en todas ellas, reconociéndose el mayor ámbito de autonomía del empleador, se aplica también el régimen de inversión de la carga de la prueba, cuando se ha probado indiciariamente que la extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales. En estos supuestos, la STC 17/2007 recuerda que “incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Solo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (por todas, reproduciendo esa doctrina, SSTC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 5; 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4)” (FJ 3).

La existencia de un indicio de prueba y su alegación es esencial para activar la inversión de las obligaciones probatorias. Y, en el caso que consideramos, ese indicio existía desde el momento en que se había producido un conflicto en el seno de las relaciones laborales entre la persona recurrente en amparo y una de sus responsables directas, que ninguna de las dos partes negó, y que habría estado relacionado con la apariencia en el modo de vestir de la persona empleada. En la medida en que esa apariencia no solo es manifestación del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), sino que en este caso concreto se puede considerar una forma de expresión de género, vinculada al libre desarrollo de la personalidad en relación con la identidad de género de la persona recurrente en amparo, la alegación de ese altercado, por más que hubiera sido puntual, se podría haber considerado prueba indiciaria bastante para invertir la carga probatoria. Así se reconoció en la sentencia de suplicación y también se reconoció la inversión de la carga de la prueba.

Desde la perspectiva de la garantía procedimental, asociada a la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, nada cabe reprochar a la sentencia de 24 de julio de 2018 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia núm. 568/2018), que no solo apreció la aplicación de la inversión de la carga de la prueba, sino que hizo una interpretación flexible de dicho requisito, a favor del derecho del recurrente, corrigiendo el error de aplicación de la instancia, puesto que la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, de 10 de octubre de 2017, había entendido inexistente la prueba indiciaria de la discriminación. Por tanto, la sentencia de suplicación aplicó adecuadamente el art. 14 CE, entendiendo comprendida en este precepto la condición de identidad de género alegada por la persona recurrente, y activando la redistribución de la carga probatoria.

A partir de aquí, el enjuiciamiento no puede limitarse a comprobar si el órgano judicial efectuó una interpretación del derecho en juego que no fue irrazonable, ni arbitraria, ni manifiestamente errónea, ya que aquí el canon de enjuiciamiento no es el del art. 24 CE sino el del derecho fundamental sustantivo cuestionado, es decir, el derecho fundamental a la no discriminación por razón de identidad de género (mutatis mutandis, para los supuestos de alegación de discriminación por razón de sexo véanse las SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ 5, y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 5).

En ese sentido, el cese de la persona recurrente no puede calificarse de nulo por discriminatorio dado que, habiendo aportado indicios racionales de discriminación por motivo de identidad de género, la empresa demandada los ha rebatido adecuadamente, y el acervo probatorio del que se han servido los juzgadores de instancia, y que el tribunal constitucional no debe revisar para modificarlos, a riesgo de exceder los márgenes de actuación determinados por el art. 44.1 b) LOTC (véase el fundamento jurídico 2 de la STC 17/2003, de 30 de enero, y la síntesis jurisprudencial allí formulada), pone de manifiesto que la causa del despido no fue la identidad de género de la persona recurrente en amparo, ni la expresión externa de esa identidad de género.

Si bien el Tribunal Constitucional “no realiza un examen de los actos empresariales potencialmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen; haciéndolo, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según se establece en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, que podamos alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia” (STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 4), en este caso no se alcanza una interpretación distinta de la formulada por la sentencia de instancia.

Se ha declarado por las sentencias de instancia, constatándose como hechos probados, que a lo largo de los algo más de cuatro meses en que se mantuvo la relación laboral, el recurrente acudía a su centro de trabajo vistiendo unos días pantalón y otros días falda, sin que ello hubiera supuesto ningún conflicto con sus compañeros o superiores salvo en una ocasión, en la que se controvierte que el problema fuera el hecho de portar una falda, o que está en concreto fuera inapropiada por su tamaño, no habiéndose aclarado, en realidad, si se trataba de una falda o de un pantalón muy corto.

También ha quedo probado que existió una conversación entre el actor, el director general de la empresa y la directora de recursos humanos en relación con la corrección en las relaciones con los clientes y la apariencia en el modo de vestir, pero tampoco se ha concluido que esa conversación versara sobre la expresión de género de quien recurre en amparo, a pesar de sus alegaciones.

Frente a los argumentos de la parte demandante, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, recoge en su sentencia que “no se ha puesto de manifiesto de ningún modo la existencia, en el seno de la empresa, de un escenario o panorama general discriminatorio por razones de género, ni de identidad sexual, ni otras análogas”, y ello en la medida en que no se ha constatado la existencia de prohibiciones expresas en relación con la indumentaria, ni la adopción de un código de vestimenta a resultas del conflicto surgido con la parte demandante, o con carácter previo. Y, tras las pruebas testificales de la directora de recursos humanos al momento del cese, y de la, directora de recursos humanos en fase de contratación y durante buena parte de la duración del contrato del actor, se declara probado igualmente que se ha admitido la existencia de otras causas que podrían haber justificado el cese del contrato en periodo de prueba: de un lado se evocan razones de reorganización interna que, según la instancia, no son incompatibles con las razones, que también se evocan, de falta de satisfacción de la contratante con la prestación de actividad laboral del mismo.

Por tanto, puede concluirse que la estructura del acto denunciado como discriminatorio no pone de manifiesto el ánimo de discriminar o lesionar los derechos de la persona recurrente, sino exclusivamente la voluntad clara de no continuar con la relación laboral. Tampoco parece existir una correlación temporal clara entre el indicio de conflicto —o el ejercicio del derecho fundamental por la parte recurrente— y la actuación empresarial (en este sentido, pero en relación con la prueba de indicios, STC 29/2000, de 31 de enero). Las declaraciones de las representantes de la empresa insisten, por otro lado, en que la circunstancia personal de quien recurre, respecto de su identidad de género, no supuso un problema para su contratación o para su mantenimiento en el puesto de trabajo, porque no era una cuestión relevante, existiendo, en cambio una justificación empresarial, si bien somera, sobre la decisión de cesar el contrato en período de prueba, que no puede ser tachada de irracional o desproporcionada.

Estas mismas conclusiones de las resoluciones de instancia, sirven también para descartar la vulneración del derecho a la propia imagen de la persona recurrente en amparo (art. 18.1 CE) en su vertiente del derecho a la expresión de género a través de su indumentaria y en el marco de proyección del art. 14 CE, que exige formular el análisis de la denunciada vulneración en términos relacionales. No ha quedado probado, más bien al contrario, que existiera un conflicto o prohibición expresa de portar falda, o de portar pantalón, indistintamente, con lo que no parece que la empresa hubiera establecido límites a la expresión de género del actor ni de ningún otro empleado o empleada, por lo que no cabe entender concurrente un trato discriminatorio de la empresa respecto de la expresión externa de su derecho a la propia imagen por parte de quien recurre en amparo, y en relación con los demás trabajadores. Sin negar que existió un conflicto puntual en relación con una determinada prenda, en un momento concreto, y sin referencias expresas a la consideración exacta del género que refiere la prenda, no es posible derivar de ese conflicto, con el acervo probatorio a nuestro alcance, que existiera una limitación constitucionalmente inadmisible del derecho a la propia imagen de quien recurre en amparo, que supusiera un trato discriminatorio respecto de otras personas trabajadoras de la empresa.

En base a los razonamientos que se han considerado el tribunal rechaza que hayan concurrido en este caso la lesión tanto del art. 14 CE, en su vertiente de la interdicción de discriminación de las personas por razón de su identidad de género, como del derecho a la propia imagen del art. 18.1 CE, en su vertiente del derecho a la expresión de género en condiciones de igualdad y sin posibilidad de sufrir discriminación por las causas contenidas en el art. 14 CE.

El alto tribunal falla en el sentido de desestimar el recurso de amparo interpuesto por el actor.