Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Comentario

Conforme al FJ 3. "A tenor del art. 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene, obviamente, un significado restrictivo- reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la Ley.

No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional, pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.

Puede también, sin embargo, introducir la nacionalidad como elemento para la definición del supuesto de hecho al que ha de anudarse la consecuencia jurídica establecida, y en tal caso, como es obvio, queda excluida a priori la aplicación del principio de igualdad como parámetro al que han de ajustarse en todo caso las consecuencias jurídicas anudadas a situaciones que sólo difieren en cuanto al dato de la nacionalidad, aunque tal principio haya de ser escrupulosamente respetado en la regulación referida a todos aquellos situados en identidad de relación con el dato relevante.

4. El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

FALLO

Desestimar el presente recurso de amparo.

Comentario

Conforme al FJ 5. «la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE, y STC 107/1984, FJ 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella» (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3). Ahora bien, el legislador no goza de absoluta libertad al configurar los derechos de los extranjeros en cuanto a su entrada y, por lo que ahora importa, permanencia en España. En tal sentido, como tiene declarado este Tribunal (SSTC 94/1993, de 22 de febrero, FJ 4; 116/1993, de 29 de marzo, FJ 2; 24/2000, de 31 de enero, FJ 4), los arts. 12 y 13 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ratificados por España y parámetros de interpretación de los arts. 19 y 13 CE por imperativo de su art. 10.2, reconocen el derecho a la libre circulación de las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado, de forma que las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado y las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable.

Estos requisitos concurren en el precepto examinado. En efecto, la medida cautelar impugnada consiste en una medida que se acuerda legítimamente en el marco de un procedimiento sancionador en materia de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, procedimiento que ha de ajustarse a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2000 y en sus disposiciones de desarrollo y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común y dirigida, como toda medida de esta naturaleza, a asegurar la eficacia de la resolución administrativa que sobre el fondo del asunto se adopte en supuestos de realización de conductas tipificadas como infracciones muy graves del art. 54 de la Ley, o algunas graves, como encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducadas las pertinentes autorizaciones sin haber solicitado la renovación [art. 53 a)], encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar [art. 53 b)], incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave de los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio [art. 53 c)], incumplir las medidas impuestas por razones de seguridad pública [art. 53 d)], o participar en actividades contrarias al orden público de carácter grave [art. 53 f)]. Esta circunstancia no excluye, evidentemente, la necesidad de que la adopción de tal medida ha de encontrarse dentro de los anteriores supuestos legales y sea convenientemente razonada en términos de Derecho en función de las circunstancias del caso, así como tampoco su control por las vías administrativas y jurisdiccionales que resulten procedentes».

FALLO

Otorgar el amparo solicitado.

Comentario

Los extranjeros no tienen los mismos derechos que los nacionales y las leyes pueden tener en cuenta la situación administrativa del extranjero para modular su alcance y ejercicio, pero no sería constitucionalmente admisible el establecimiento de cualquier tipo de limitación, sino que sería necesario justificar la restricción en la consecución de algún bien constitucionalmente relevante dentro del régimen de extranjería. La limitación no puede ser exorbitante ni debe incorporar diferencias que resulten contrarias al principio de igualdad, que deben analizarse aplicando el test de proporcionalidad (STC 236/2007, de 7 de noviembre). 

FALLO

1.º Inadmitir el presente recurso, en lo que se refiere al artículo 1.3 del Real Decreto-ley 16/2012.

2.º Declarar la pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso, en lo que se refiere al apartado segundo de la disposición adicional decimosexta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, añadido por el artículo 10.4 del Real Decreto-ley 16/2012.

3.º Declarar la inconstitucionalidad de la disposición final sexta del Real Decreto-ley 16/2012, en cuanto añade un párrafo al artículo 4.1 del Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, en el inciso «y la Organización Nacional de Trasplantes cuando las actividades pretendidas superen dicho ámbito».

4.º Desestimar el recurso en todo lo demás.

VOTOS PARTICULARES formulados por los Magistrados don Fernando Valdés Dal-Ré, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y la Magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón.