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Comentario

La cuestión que plantea el presente recurso de amparo consiste en determinar si la aplicación sucesiva y no simultánea, en todo el territorio nacional o, al menos, en un mismo municipio, del mandato para la revisión de los valores catastrales que impone el legislador (art. 3 del Real Decreto-ley 11/1979, de 20 de julio), infringe, como pretende la recurrente y niega el Ministerio Fiscal, los derechos fundamentales de aquélla a la igualdad jurídica y a la libertad de fijación de su residencia, reconocidos, respectivamente, en los arts. 14 y 19 de la C. E" (FJ1).

"La libertad de elección de residencia que atribuye a los españoles el art. 19 de la C.E. comporta la obligación correlativa de los poderes públicos de no adoptar medidas que restrinjan u obstaculicen ese derecho fundamental, pero ello no significa que las consecuencias jurídicas de la fijación de residencia hayan de ser, a todos los efectos, las mismas en todo el territorio nacional o, al menos, en un mismo municipio. La libertad de elección de la residencia implica, como es obvio, la de opción entre los beneficios y perjuicios, derechos, obligaciones y cargas que, materialmente o por decisión de los poderes públicos competentes, corresponden a los residentes en un determinado lugar o inmueble por el mero hecho de la residencia, derechos, obligaciones y cargas que pueden ser diferentes en cada caso, en virtud de circunstancias objetivas y de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento. El hecho de que los residentes en una determinada zona del territorio nacional hayan de soportar obligaciones y cargas mayores que las de otros, lo que normalmente se corresponde con la atribución de mayores beneficios o de una situación de hecho más ventajosa, no limita o restringe su derecho a la libre elección de residencia, aun cuando no consideren legalmente exigibles las obligaciones que por razón de la residencia se les imponen" (FJ3).

FALLO Desestimar el presente recurso de amparo.

Comentario

En el FJ 8 el Alto Tribunal considera que la primera cuestión que debe ser analizada como presupuesto de la comprobación de la proporcionalidad de una medida, también cuando ésta constituye una norma penal, es la de cuáles son los principios o derechos constitucionales cuyo contenido se ve restringido como consecuencia de su adopción, puesto que, en caso de que no se produjera una restricción de esa naturaleza, carecería de sentido la exigencia de que la norma fuera proporcionada.[...]

Pues bien, al igual que en el caso de la pena de prisión, la que ahora nos ocupa es una pena que tiene por objeto la restricción de la libertad del penado, por más que no se refiera tanto a su manifestación de libertad deambulatoria (art. 17 CE), que es la que resulta afectada por aquélla (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 22), como a la relativa a la libertad de residencia y circulación por el territorio nacional (art. 19.1 CE). A la misma conclusión hemos llegado en relación con la medida cautelar que se concreta en la obligación de residir en un lugar determinado (STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 5). En efecto, el ámbito vital consistente en fijar libremente el lugar donde estar de manera transitoria o permanente resulta, si no radicalmente suprimido, sí parcialmente limitado como consecuencia de la imposición de la prohibición de aproximarse a la víctima, a cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, de manera que será la restricción de este derecho la que habrá de satisfacer las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad.

FALLO

Desestimar la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Comentario

En el Fundamento Jurídico 4 se señala que " Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada. Entre ellas se cuentan, por mencionar los supuestos más relevantes, la libertad provisional con obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado (STC 85/1989, de 10 de mayo, FJ 3), la medida cautelar consistente en la residencia obligatoria en determinado lugar adoptada en el seno de procedimientos sancionadores en los que pueda proponerse la expulsión del extranjero (STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 5), la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellas otras personas que determine el juez o tribunal, que es de imposición obligatoria en los delitos a que alude el art. 57.2 del Código penal [por todas, STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 8 a)] y la extradición pasiva de un nacional español (STC 205/2012, de 12 de noviembre, FJ 4), apreciándose como denominador común en todos estos supuestos que la restricción a las libertades garantizadas en el art. 19 CE viene determinada por un vínculo forzoso, ya se trate de una obligación en positivo o de una prohibición de hacer algo.

Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público pueda condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan. Podría decirse, además, que este criterio es el que late en la STC 90/1989, de 11 de mayo, FJ 5, donde afirmamos que «no puede considerarse vulneración de la libertad de residencia, en tanto no impidan que el ciudadano opte por mantener su residencia en donde ya la tenga, o por trasladarla a un lugar distinto, lo que constituye el presupuesto jurídico necesario del trato diferente entre diversas regiones. Ciertamente, quien así lo haga habrá de asumir las consecuencias de su opción, habida cuenta de los "beneficios y perjuicios, derechos, obligaciones y cargas que, materialmente o por decisión de los poderes públicos competentes, corresponden a los residentes en un determinado lugar... por el mero hecho de la residencia" (STC 8/1996, FJ 3); por lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho reconocido en el art. 19 CE».

En este caso, la resolución administrativa por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a la madre, por mucha incidencia que pueda tener en la decisión de la hija menor española sobre su lugar de residencia, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido que no se impide a la ciudadana española optar entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarla a Argentina junto con su madre. Se trata, como resaltan tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, de alternativas de elección que, al menos formalmente, no resultan mermadas por el acuerdo administrativo que subyace en esta impugnación. Por todo ello, de aplicar sin más la ratio que deriva de la doctrina constitucional reseñada habríamos de concluir que la actuación pública recurrida en este recurso de amparo no vulnera las libertades que el art. 19 CE garantiza.

Ahora bien, siendo en este caso una menor de edad la titular de las libertades del art. 19 CE implicadas, la configuración de éstas debe ser modulada desde una doble perspectiva.

El primero de los matices es derivación de la doctrina constitucional según la que los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I de la Constitución Española, aunque no son por sí mismos susceptibles de amparo, constituyen elementos hermenéuticos de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos fundamentales (SSTC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 154/2006, de 22 de mayo, FJ 3). En este sentido debemos tener presente que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el «BOE» núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), prevé que en las decisiones de las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidos los niños debe considerarse el interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional (SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6; y 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5).

En segundo lugar, es de la mayor relevancia recordar que, como se apuntaba en la STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6, «ni la Constitución (SSTC 47/1987, 194/1987, 176/1988 y 8/1990) ni el Convenio (SSTEDH de 9 octubre 1979, caso Airey y 13 mayo 1980, caso Artico) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos», doctrina reiterada posteriormente por este Tribunal (por todas, SSTC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 3; y 150/2011, de 29 de septiembre, FJ 5). En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09), Gerardo Ruiz Zambrano y Office national de l'emploi (ONEm), refiriéndose a un ámbito material muy cercano al que nos ocupa, afirma «el art. 20 [del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea] se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto»

Combinando estas dos notas procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención. Argumentar, en estas circunstancias que la menor de edad de nacionalidad española mantiene intacta la libertad de entrar y salir de España según su voluntad por el solo hecho de que no se le imponga la obligación jurídica de abandonar el territorio nacional sería tanto como convertir las libertades garantizadas en el art. 19 CE en derechos meramente teóricos o ilusorios.

Para resolver este proceso constitucional conforme a esta ratio hay que partir de las circunstancias particulares del caso concreto. En primer lugar, como ha quedado expuesto en los antecedentes, la menor de nacionalidad española es hija de la afectada por la decisión administrativa de expulsión y actualmente vive con ella, pero es igualmente indiscutido que la madre no es la única progenitora conocida y residente en España, así como que no hay resolución administrativa o judicial que le atribuya en exclusiva los derechos de guarda y custodia sobre la niña. En efecto, consta quién es el padre, el cual no solo reside en España sino que es español de origen y, aunque está en prisión por el mismo delito que estuvo la madre, está cercano (2014) el cumplimiento de su pena. Adicionalmente, como reconoce la propia demandante, la menor de edad ha convivido efectivamente con su abuela paterna y con su abuela materna mientras su madre ha estado en prisión, siendo éstas quienes durante esos períodos de tiempo han asumido su manutención.

Por todo ello, no se puede obviar que la menor de edad, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE".

FALLO

Rechazar la falta de legitimación de la parte actora, en lo concerniente a la vulneración del art. 19 CE, aducida por el Abogado del Estado y desestimar el recurso de amparo 

Comentario

En esta sentencia se analiza la constitucionalidad de los arts. 7, 9, 10 y 11 del  Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma, así como la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, todo ello en relación con las medidas restrictivas de derechos fundamentales como la libertad personal, la libertad de circulación, la libre elección de residencia, el derecho de reunión, el derecho de manifestación, el derecho a la educación, la  libertad de empresa, y la libertad ideológica, religiosa y de culto; así como la habilitación que se realiza al Ministro de Sanidad para modificar las medidas de contención en establecimientos y actividades económicas.

Tanto el Gobierno primero, como después el Congreso de los Diputados con sus autorizaciones de prórroga, estimaron que se produjo una situación extraordinaria por la crisis sanitaria del COVID-19 en la que era imposible el mantenimiento de la normalidad a través de los poderes ordinarios, por lo que era necesaria la declaración del estado de alarma para la protección de la salud y seguridad de los ciudadanos. El recurso de inconstitucionalidad no discute la concurrencia del presupuesto, ni cuestiona la decisión de la declaración, sino que plantea la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas al considerar que implican una suspensión de los derechos fundamentales, lo que solo sería posible para algunos derechos fundamentales y con la cobertura de la declaración de el estado de excepción o el de sitio, conforme a lo previsto en el art. 55.1 CE.

Si bien entiende el Tribunal que el 55.1 CE no es canon de constitucionalidad en sentido estricto para este caso, al no ser de aplicación al estado de alarma, sí posibilita su consideración para, en su caso, excluir la suspensión de derechos; ya que para enjuiciar la eventual vulneración de los derechos fundamentales lo que debe ser objeto de interpretación son las normas constitucionales que enuncian los derechos fundamentales, en relación con las normas -también constitucionales- que regulan el estado de alarma (FJ 3).

En primer lugar, el Tribunal Constitucional tiene la oportunidad de perfilar las diferencias entre “suspensión” y “limitación” de derechos fundamentales como “nociones jurídico-constitucionales”. Razona la sentencia que el concepto de limitación (que equipara a restricción) es más amplio que el de suspensión, en la medida en que toda suspensión implica una limitación y no al revés, puesto que la suspensión constituye “una limitación (o restricción) especialmente cualificada”, que entiende implica el cese o privación temporal que impide el ejercicio temporal de un derecho; distinción que estaría establecida en la propia Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), y que sería similar a la prevista en el CEDH que diferencia entre “restricciones” (limitación en el ejercicio de derechos)  y “medidas que deroguen” (suspensión de las garantías), y que utiliza como criterio de interpretación ex artículo 10.2 CE. De forma que la suspensión se configura como una cesación (aunque sea temporal) del ejercicio del derecho y de las correspondientes garantías que lo protegen y que solo estaría amparada para ciertos derechos y en ciertos casos (FJ 3).

En segundo lugar, analiza el Tribunal la constitucionalidad de la extensión de las medidas adoptadas, y en particular la prohibición general de circular o desplazarse por las vías de uso público, con algunas excepciones tasadas, especificando, además, que estas actividades deberán realizarse de forma individual, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa que esté justificada.

La sentencia viene a diferenciar entre el “régimen ordinario de restricción de derechos fundamentales” donde tienen relevancia, para el enjuiciamiento de la constitucionalidad, técnicas o fórmulas desarrolladas por la doctrina constitucional como las del “contenido absoluto” o “núcleo irrenunciable” de los derechos, “contenido constitucional indisponible” o “contenido central”, o la prevista literalmente en el art. 53.1 CE de respeto “en todo caso” del legislador del “contenido esencial” de los derechos fundamentales, y el “régimen extraordinario de limitación de derechos fundamentales” en el que hay otras categorías propias que deben servir de parámetro constitucional, constituyendo la suspensión de la vigencia de un derecho fundamental una de estas técnicas. Así,  “el juego combinado de los artículos 116 y 55.1 CE convierte en inconstitucional cualquier ejercicio de tal poder extraordinario que se hiciera con ocasión del estado de alarma”, lo que determina la inconstitucionalidad de las medidas porque la prohibición de la libertad de circulación  (libertad deambulatoria) se ha configurado como una regla general en cuanto a sus destinatarios y con altísima intensidad en su contenido, de forma que ha excedido lo que la LOAES permite limitar para el estado de alarma (la circulación o permanencia en horas y lugares determinados), suponiendo más bien una privación o cesación del derecho, aunque sea temporal y admita excepciones, y esto porque la facultad deja de existir y solo se puede justificar en circunstancias expresamente previstas con carácter excepcional. De forma que supone un vaciamiento de hecho o una suspensión del derecho, que, además, conlleva también una amputación material de la posibilidad de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad (art. 21.1 en relación con el art. 18 CE) hasta en la esfera doméstica, así como una exclusión del derecho a elegir libremente la propia residencia (art. 19 CE) puesto que convierte el lugar en el que se venía residiendo en una residencia inamovible (FJ 5).

En relación con la libertad de residencia (derecho a “elegir libremente la propia residencia”, art. 19, párrafo primero CE), señala la sentencia que presenta perfiles propios constituyendo su contenido “el derecho a elegir la localización del propio lugar de residencia” respetando las normas generales, lo que implica la facultad de fijar la residencia habitual y de trasladar en cualquier momento a un lugar diferente, excluyendo que el poder público pueda imponer una residencia determinada, salvo los casos de privación de libertad personal), de forma que las medidas adoptadas, al posibilitar únicamente como excepción “el retorno al lugar de residencia habitual” constituyen una limitación de la libertad de circulación que, al mismo tiempo, conlleva de forma necesaria una exclusión del derecho a trasladar o modificar el lugar de residencia habitual, haciéndola inamovible, lo que constituye también una privación o cesación de este derecho (FJ 5).

Aprecia, además, la sentencia que el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la constitución, está llamado a dotar a las normas de un contenido que permita la lectura del texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos (STC 198/2022, de 6 de noviembre, FJ 9) y por tanto a superar una interpretación originalista de la Constitución, con una interpretación evolutiva, así como integradora, que le lleva a precisar que, como ya se indicó en el ATC 40/2020 FFJJ 2 y 4, los estados del artículo 116 comportan -al margen de las circunstancian que los justifican- un grado de intensidad distinto en relación con las medidas adoptadas, de forma que la diferencia entre los estados de alarma y de excepción no vendría determinada por una distinción radical entre circunstancias habilitantes (naturales o tecnológicas, para el de alarma; políticas o sociales para el de excepción), lo que estaba presente en el caso resuelto en la STC 83/2016, de 28 de abril, aunque ésta no se pronunció sobre este concreto aspecto, sino por la intensidad de la incidencia en los derechos fundamentales de las medidas adoptadas. Así, si bien la situación provocada por la pandemia habría permitido justificar tanto la declaración de un estado de alarma como de un estado de excepción, la adopción de medidas que impliquen una limitación radical o extrema (suspensión) de los derechos hubiera exigido el estado de excepción (FJ 11).

La sentencia cuenta con cinco votos particulares discrepantes que, con ciertos matices, vienen a cuestionar tanto el concepto de suspensión de los derechos fundamentales que maneja la sentencia como la interpretación de la configuración constitucional de los estados de alarma y de excepción.

El presidente del Tribunal, D. Juan José González Rivas, critica que la sentencia parte de una concepción sustantiva del concepto de la suspensión de los derechos fundamentales (art. 55.1 CE), cuando la suspensión prevista en la Constitución es un concepto formal, que requiere de un acuerdo formal de suspensión, que implica la sustitución de la vigencia de los derechos fundamentales por el régimen jurídico que se establezca, lo que no ha ocurrido en este caso. De forma que, estando vigente el art. 19 CE, el Tribunal debió valorar si la limitación de la libertad deambulatoria adoptadas en beneficio de la salud pública o el derecho a la vida, se ajustaban al principio de proporcionalidad, en términos análogos a los utilizados en el ATC 40/2020, entendiendo el voto que las limitaciones contenidas en el art. 7 del Decreto no implican suspensión de derechos, sino limitaciones que se ajustan al principio de proporcional, y por tanto constitucionales.

D. Andrés Ollero Tassara, por su parte, formula también voto particular, discutiendo la posición mayoritaria de la sentencia de que las medidas adoptadas han producido una suspensión efectiva de derechos fundamentales, así como de la concepción progresiva de los estados de alarma, excepción y sitio de la que parece partir la sentencia. Entiende que se ha aplicado lo que una concepción dogmática considera como suspensión de derechos fundamentales, y vulneración del contenido esencial, descartando un juicio de proporcionalidad respecto a un derecho que habría desaparecido, cuando procedía aplicar juicio de proporcionalidad a las medidas adoptadas, para valorar, atendiendo a las circunstancias, si se ha producido o no una desnaturalización del derecho, y únicamente declarar la inconstitucionalidad del estado de alarma en el caso de que se detecta que la limitación de los derechos introducidos es desproporcionada, afectando a su contenidos esencial.

Es interesante el planteamiento del voto de D. Juan Antonio Xiol Ríos, que considera que la sentencia es el resultado de la tradicional concepción “esencialista del Derecho” de la doctrina constitucional frente a una concepción constructivista, dominante en la sociedad contemporánea, en la que frente a una formulación categórica de los derechos se acepta que existen conflictos y tensiones que deben ser objeto de resolución aplicando la ponderación y técnicas de proporcionalidad. Critica que la sentencia no dé respuesta al problema que suscita el plazo perentorio de 60 días previsto para el estado de excepción, que considera idóneo para enfrentar las catástrofes sanitarias, o que tampoco haya valorado que la intervención del Congreso pudo convalidar la declaración del estado de alarma, reduciendo la problemática a un “nomen iuris”, y teniendo en consideración que lo relevante es la naturaleza del acto y no su nombre, cabría sostener que se subsanó en origen el vicio en el que la sentencia sostiene que incurrió el Gobierno con la declaración del Estado de alarma. En cualquier caso, razona que lo que determina, tanto en la Constitución como en la LOAES, el tipo de estado de excepción que corresponde declarar no es la gravedad de la crisis que se produzca sino el tipo de crisis, y al estar ante una situación de grave crisis sanitaria, una pandemia de dimensiones desconocidas e imprevisibles (ATC 40/2020) sin otras circunstancias adicionales de alteración del orden público, procedía acordar la declaración del estado de alarma. Además, argumenta que las limitaciones de los derechos fundamentales, aunque lleguen a suponer un vaciamiento de su contenido, no constituyen una suspensión, al tratase de dos instituciones jurídicas diferentes, con distinto objeto y régimen jurídico, siendo la suspensión un concepto de carácter formal,       que implica la ineficacia del régimen constitucional establecido temporalmente y aplicándose la regulación del estado de excepción o de sitio previsto en la ley orgánica que determinará su alcance (arts. 55.2 y 116 CE). Por ello, entiende que hubiera procedido considerar que se trataba de limitaciones que debían enjuiciarse a la luz del principio de proporcionalidad, entendiendo que las limitaciones establecidas cumplen sus exigencias.

D. Cándido Conde-Pumpido Tourón también sostiene en su voto particular que la sentencia se basa en un concepto material de la suspensión de derechos, que le lleva a un entendimiento gradualista de las intervenciones, de forma que la distinción entre suspensión y restricción se basaría en términos de intensidad en la incidencia en los derechos fundamentales, cuando se trata de dos categorías distintas. La suspensión requiere una declaración formal e implica la supresión temporal del derecho o el desplazamiento de la norma constitucional y sus garantías, que se sustituyen por el régimen establecido para los estados de excepción y de sitio; indicando que responde a “una discutible concepción de los derechos fundamentales” dado que se entiende que un régimen de supresión de las garantías constitucionales serviría a una mayor garantía de los derechos a cambio de una parlamentarización de su inicial declaración. No obstante, entiende que las restricciones deberían haberse sometido al escrutinio de la existencia de cobertura de presupuestos habilitantes, la regulación de las intervenciones en la LOAES, y el respeto del principio de proporcionalidad, que entiende que las medidas hubieran superado. Asimismo, señala que la sentencia, al constatar la que las circunstancias existentes derivadas de la pandemia, imposibilitaban un normal ejercicio de los derechos e impedían un normal funcionamiento de las instituciones democráticas, afectando al orden público constitucional, lo que legitimaba el estado de excepción, realiza un overruling encubierto de la doctrina establecida en el reciente ATC 40/2020, basada en una interpretación originalista, que dejó claro que la prohibición de una manifestación en pandemia no trataba de garantizar el orden público sino la garantía del derecho a la integridad física (art. 15 CE) y la salud de las personas (art. 43 CE).

El último voto discrepante, de D. María Luisa Balaguer Callejón, cuestiona el canon de enjuiciamiento constitucional de la sentencia, basado en lo que entiende una interpretación formalista e incompleta de los arts. 55 y 116 CE, que ignora la voluntad del legislador en el diseño del derecho constitucional de excepción, y que lleva a la declaración de inconstitucionalidad del art. 7 por la inadecuación de la fórmula empleada, el estado de alarma, en lugar del estado de excepción. Así, entiende la magistrada que las causas que habilitan la declaración de uno u otro de los estados excepcionales no están previstas en la Constitución porque el derecho constitucional de excepción es abierto e inconcluso, precisamente para ser objeto de desarrollo por el legislador orgánico, como se realiza en la LOAES. Así, entiende que concurría el supuesto habilitante para la declaración del estado de alarma, y que hubiera procedido aplicar el canon constitucional basado en el juicio de proporcionalidad para analizar las medidas adoptadas y sus efectos sobre la restricción al ejercicio de los derechos fundamentales, lo que haría más comprensible la sentencia, aunque hubiera llegado a la conclusión de la desproporcionalidad de la norma; si bien entiende que desde la perspectiva de la preservación de la vida y la salud, el canon hubiera conducido a declarar su constitucionalidad.

Comentario

La sentencia enjuicia la constitucionalidad de algunas medidas vinculadas a la declaración del conocido como segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y que incluía algunos preceptos que designaban como autoridades competentes delegadas a los presidentes de cada comunidad autónoma y ciudad con estatuto de autonomía, en los respectivos ámbitos territoriales, y les atribuían potestades tanto de restricción de derechos fundamentales como de flexibilización de las limitaciones establecidas; así como de la extensión temporal de su prórroga por acuerdo del Congreso de los Diputados, y el régimen de rendición de cuentas del Gobierno ante el Congreso establecido para la vigencia del mismo.

El Tribunal Constitucional estima de forma parcial el recurso de inconstitucionalidad, declarando la nulidad de la extensión hasta los seis meses de la prórroga del estado de alarma y algunos aspectos de la atribución de la condición de autoridades competentes delegadas a los presidentes de las comunidades y ciudades autónomas en su respectivo ámbito territorial. En cambio, no considera que se hayan vulnerado los derechos fundamentales alegados, en unos casos excluye su afectación, y en otros considera que las medidas introducidas suponían una limitación o restricción y no una suspensión de derechos, y si bien en algunos casos podían tener una incidencia intensa, se trataba de medidas necesarias, adecuadas y proporcionales.

Recuerda el Tribunal que la STC 148/2021, de 14 de julio, que examinó la primera declaración del estado de alarma para hacer frente a la crisis sanitaria vinculada con la propagación del SARS-CoV-2, en el FJ 3, estableció la doctrina constitucional en relación con la incidencia que la vigencia del estado de alarma tiene en el ejercicio de los derechos fundamentales. Y aprovecha para realizar una síntesis constando que: a) la declaración de un estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental pero sí la adopción de medidas que supongan limitaciones o restricciones a su ejercicio (STC 83/2016, FJ 8), ajustándose a lo prescrito en las demás exigencias constitucionales y en la LOAES; b) el examen constitucional debe versar sobre si las limitaciones o restricciones exceden el alcance que constitucionalmente es posible en el estado de alarma, pues de otra forma se produciría no una vulneración del  art. 55.1 CE sino una vulneración de los derechos afectados; c) estas restricciones, de carácter extraordinario, no pueden ser ilimitadas y no pueden llegar hasta la suspensión del derecho; d) suspensión y limitación son nociones jurídico-constitucionales, el concepto de limitación (o restricción) es más amplio que el de suspensión, en la medida en que toda suspensión implica una limitación y no al revés, constituyendo la suspensión “una limitación (o restricción) especialmente cualificada”; y e)  estas medidas de limitación o restricción deben respetar los principios de legalidad (LOAES) y proporcionalidad (idóneas, necesarias y proporcionadas, a la vista de las circunstancias) (FJ 3).

Confirmada esta doctrina constitucional, la sentencia valora la incidencia de las medidas adoptadas en relación con algunos derechos fundamentales, incluyendo la libertad de residencia.

En este sentido, tiene en consideración que el Real Decreto 926/2020, con rango legal conforme a la doctrina constitucional, establecía en su artículo 6 la prohibición de entrada y salida del territorio de cada comunidad autónoma, ciudad con estatuto de autonomía o entidad territorial inferior, salvo por los motivos establecidos en el mismo, y siempre que estuvieran adecuadamente justificados; pudiendo la autoridad competente delegada limitar adicionalmente la entrada y salida en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior, con las excepciones establecidas.

En primer lugar, excluye que la limitación de desplazamiento de entrada y salida de los ámbitos territoriales afecte a la dimensión estática de la libertad de residencia, esto es, de la e elección libre de la residencia en territorio español, como “derecho subjetivo y personal a determinar libremente el lugar o lugares donde se desea residir transitoria o permanentemente” (STC 72/2005, de 4 de abril, FJ 4), que implica elegir la localización de la residencia y excluye que el poder público pueda imponer, salvo supuestos de privación de libertad, una determinada residencia (FJ 6).

Entiende, en segundo lugar, que lo que ve afectada es la vertiente dinámica del derecho, es decir, el propio ejercicio de los desplazamientos de las personas de un lugar a otro, de un ámbito territorial a otro. De forma que se limitaba la entrada y salida del territorio de cada comunidad autónoma, ciudad con estatuto de autonomía o entidad territorial inferior, salvo los motivos recogidos. Existe una clara conexión con la libertad de circulación, pues lo que se ve limitado es la realización de desplazamientos de entrada y salida del ámbito territorial (FJ 6)

Siguiendo, en principio, el criterio establecido en la STC 148/2021, de 14 de julio, examina si la incidencia establecida es de tal intensidad que puede considerarse como una suspensión, lo que estaría constitucionalmente proscrito, dado que la declaración del estado de alarma, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, no lo permite, únicamente posibilita la adopción de medidas que supongan limitaciones o restricciones al ejercicio del mismo. Así, vuelve a entender, también como en esta sentencia, que se trata de medidas de prohibición de alcance general (de aplicación a todas las personas), con las excepciones delimitadas, que son la excepción.

Sin embargo, a diferencia del otro caso, entiende la sentencia que esta prohibición general se sitúa además en el régimen de limitación de derechos fundamentales, a diferencia de la prohibición general enjuiciada en la STC 148/2021, que supuso un vaciamiento que constituía una suspensión. En este sentido, entiende que procede examinar la proporcionalidad de la limitación o restricción del derecho; y considera que se trata de una medida adecuada para hacer frente a la pandemia y su evolución negativa, así como necesaria, dado que las medidas de control (pruebas de detección de contagios, aislamiento de focos de transmisión, instrucciones de prevención, etc.) habían resultado insuficientes, y proporcionada, teniendo en cuenta los fines perseguidos y las circunstancias concurrentes (FJ 6).  

Existen diversos votos particulares discrepantes. Destaca en lo que aquí interesa el voto del magistrado Xiol Ríos, que cuestiona la escasa referencia que realiza la sentencia, en la aplicación del principio de proporcionalidad, a la protección del derecho a la vida (art. 15 CE) y el derecho a salud (43 CE), cuando la cuestión principal en el examen de proporcionalidad, dado que los derechos fundamentales operan como principios cuya contraposición se debe resolver no mediante la técnica de la subsunción, sino mediante la valoración de la proporcionalidad, es la contraposición entre éstos con el derecho a la libre circulación y otros derechos fundamentales e intereses constitucionales como el derecho a la libertad de residencia, libertad de reunión y manifestación, intimidad, libertad religiosa, etc. De forma que, entiende, hubiera sido necesario un mayor detalle para valorar la necesidad de sacrificio o restricción en relación con la aplicación de las medidas, valorando si existían otros medios para proteger el derecho a la vida y la salud, y una aplicación más estricta del test de proporcionalidad que, realizada, le lleva no obstante también a la conclusión de la constitucionalidad de las medidas. Asimismo, la magistrada Balaguer Callejón cuestiona la definición y uso de un principio de proporcionalidad ajeno a la jurisprudencia precedente, que se basaría en el decisionismo, cuando si bien el juicio de proporcionalidad no constituye un canon de constitucionalidad autónomo, se puede enjuiciar desde la perspectiva constitucional atendiendo a la proporcionalidad del sacrificio exigido, y el Tribunal debería haber aplicado el principio de proporcionalidad desarrollado por la teoría y la doctrina constitucional (idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto).