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Comentario

Según el FJ 7 "Un segundo límite al derecho de reunión se encuentra en los derechos constitucionales de los demás ciudadanos, como el de libre circulación por el territorio nacional, contenido en el art. 19 de la Constitución. La confrontación dialéctica consiguiente no puede resolverse anulando uno de los dos derechos enfrentados; habrán de ser ponderadas todas las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, de forma que en la medida de lo posible sea compatible el ejercicio de uno y otro, buscando la debida proporcionalidad de los sacrificios impuestos a los titulares de ambos derechos (STC 26/1981, fundamentos jurídicos 10 y 15). De este modo, el art. 19 no consagra «un derecho abstracto al desplazamiento sin concreción del medio, tiempo y lugar», puesto que debe buscarse la debida proporcionalidad entre los sacrificios impuestos a los demás ciudadanos y las exigencias del derecho de reunión y manifestación, y según los recurrentes, no se sacrificó en exceso la libertad de circulación: porque el ferrocarril no se hallaba cortado; porque existían otras carreteras que enlazaban ambas ciudades (N-630 y N-541) y, por último, porque la ocupación duró una hora escasa y se permitió el paso de los vehículos que tuvieran urgencia.

Por lo tanto, el único bien constitucional protegible, que podrían haber infringido los manifestantes es el derecho a la libre circulación por el territorio nacional de los conductores que hubieron de soportar el transcurso de la manifestación. Este derecho subjetivo tiene también una dimensión constitucional al estar proclamado como derecho fundamental por el art. 19 y podría, por tanto, erigirse en un límite al derecho de manifestación, pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el ejercicio del derecho de reunión pacifica puede ser objeto de medidas restrictivas siempre que sean «necesarias, en una sociedad democrática, para la protección de los derechos y libertades ajenos», de entre los que hay que estimar incluido el derecho «a la libre circulación de los ciudadanos por el territorio nacional» (art. 19 C.E.). Pero lo que también resulta obligado dilucidar es si la exclusiva protección de dicho derecho es un límite suficiente para negar el libre ejercicio del derecho de reunión pacífica y, si aquella restricción alcanzó en la práctica el grado de intensidad suficiente para permitir el sacrificio del derecho contemplado en el art. 21 de la Constitución.

La contestación a la enunciada pregunta ha de merecer forzosamente una respuesta negativa, porque ni la exclusiva invocación del derecho a la libertad de circulación puede legitimar la negación del derecho de manifestación, ni la limitación de aquel derecho revistió una entidad suficiente para justificar el sacrificio del derecho fundamental de reunión pacífica.

En efecto, como único límite a la prohibición de dicho derecho establece el art. 21.2 de la Constitución las «razones fundadas de alteración del orden público, con peligro pala personas o bienes». Naturalmente toda reunión en «lugar de tránsito» ha de provocar una restricción al derecho a la libertad de circulación de los ciudadanos no manifestantes, que se verán impedidos de deambular o de circular libremente por el trayecto y durante la celebración de la manifestación; pero esta restricción, conforme a lo preceptuado por el art. 21.2, no legítima por si sola a la Autoridad a prohibir la reunión pacífica, sino que se hace preciso que dicha reunión en el lugar de tránsito público altere el orden público y ponga en peligro la integridad de las personas o de los bienes.

Aun admitiendo que la alteración al orden público se produce cuando injustificadamente se limita el derecho a la libre circulación, es evidente que la norma constitucional exige también la creación de una situación de peligro para las personas o sus bienes, situación de peligro que, tal y como ya se ha indicado, hay que estimar cumplida cuando de la conducta de los manifestantes pueda inferirse determinada violencia «física» o, al menos, «moral» con alcance intimidatorio para terceros.

Pero en el caso que nos ocupa, ninguna de las referidas situaciones de peligro se sucedieron en la conducta de los manifestantes. Antes al contrario, la sentencia de instancia afirmó que la ocupación de la carretera se efectuó «sin peligro en ningún caso para personas o bienes» (segundo «considerando»), lo que no pudo suceder de otra manera, pues, tal y como también declara probada la referida resolución judicial la ocupación de la carretera no fue total y absoluta, «sin que se haya acreditado que los jornaleros se hubieran opuesto a alguien que instara el paso, dejando en cualquier caso expedita la vía a quienes arguyeron razones de urgencia para hacerlo».

Por consiguiente, si no se ha probado que se impidiese el paso a quien lo solicitara, tampoco se ha podido probar la restricción del derecho a la circulación de los conductores, quienes, si permanecieron pasivos, fue, posiblemente, porque voluntariamente asumieron las molestias ocasionadas por los manifestantes, con lo que tampoco cabe hablar siquiera de infracción del «orden público», máxime cuando los recurrentes ejercitaban un derecho fundamental que también integra el concepto de «orden público»".

FALLO: Estimar el recurso de amparo

Comentario

Señala el Alto Tribunal en el FJ 3: "Pues bien, para la cobertura de la posible intervención normativa estatal en relación con las tarjetas de estacionamiento de personas discapacitadas cabe la puesta en juego de un título competencial que está recogido en el Real Decreto cuestionado y que ha sido esgrimido en sus alegaciones por parte de la Abogacía del Estado en este conflicto: la competencia estatal para el establecimiento de condiciones básicas de ejercicio de derechos y deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE), que presta sustento a la introducción de algunos requisitos y condiciones de acceso al derecho de uso de estas tarjetas, los cuales se introducen como garantía de la igualdad básica de los beneficiarios de estas autorizaciones en todo el territorio del Estado. Concretamente, el derecho fundamental en cuyo ejercicio interviene la normativa estatal con el propósito de asegurar esa homogeneidad regulatoria básica es la libertad de circulación (art. 19 CE). Aunque la mayoría de nuestros pronunciamientos en relación con el art. 19 CE han versado sobre el alcance de la libertad de entrada y salida de España por parte de extranjeros, en casos como el de la STC 59/1990, de 29 de marzo, FJ 7, sí hemos aludido a la dimensión constitucional del «derecho a la libre circulación por el territorio nacional de los conductores» "además del de los peatones", por las vías públicas. Allí se trataba de ponderar la incidencia que esa libertad podría tener sobre el derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21 CE), y resolvimos que este derecho sólo se puede limitar en casos de alteración del orden público y no en los de mera restricción de derechos de tránsito (FJ 8). La Constitución garantiza a todos los españoles el derecho a circular con libertad por todo el territorio del Estado, y es evidente que una buena parte de esa circulación se realiza mediante vehículos a motor y a través de las vías públicas. En ese entorno, las personas con discapacidad encuentran especiales dificultades para ejercer ese derecho por sus limitaciones físicas de movilidad por lo que, como ya hemos destacado, los poderes públicos "cada uno en el ámbito de sus competencias" deben promover las condiciones para que la libertad e igualdad de los miembros de ese colectivo sean reales y efectivas, y para que se remuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE). En el mismo sentido, y de manera más específica para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, el art. 49 CE exige también a los poderes públicos que les ampare «especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos». En cumplimiento de ese doble mandato constitucional, tanto general como específico (arts. 9.2 y 49 CE), es indudable que el Estado cuenta con cobertura para establecer una serie de condiciones ex art. 149.1.1 CE, que aseguren la libre circulación por todo nuestro territorio de personas que padecen algún tipo de discapacidad (art. 19 CE), en términos de igualdad sustancial. Esa circulación se realizará por medio de vehículos especiales, manejados por la propia persona discapacitada o por terceros, y comprende sin duda su estacionamiento en la vía pública, que es una actividad complementaria esencial de la circulación.

FALLO

1.º Declarar que el art. 8, a excepción de su apartado 1 a) y el art. 10 del Real Decreto 1056/2014, de 12 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de emisión y uso de la tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad, son contrarios al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucionales y nulos.

2.º Desestimar el conflicto positivo de competencia en lo restante.

Voto particular que formula la Magistrada doña Adela Asua Batarrita a la Sentencia dictada en el conflicto positivo de competencia núm. 2113-2015

El contenido constitucional del derecho fundamental a la libre circulación no incluye en su seno una pretendida libertad a circular en vehículo propio ni una pretendida garantía de estacionamiento en general o en determinados espacios. Si el ámbito de protección constitucional del art. 19 CE incluyera una libertad de movimiento motorizado o una garantía de estacionamiento de vehículos, su regulación constituiría un ámbito reservado a la Ley Orgánica (rango normativo que ni la norma controvertida ni la legislación estatal de tráfico poseen) y, consecuentemente, sería posible interponer el recurso de amparo contra la aplicación incorrecta de las normas de circulación de vehículos a motor que pudiera considerarse limitativa del tal libertad. Menos aún puede pertenecer al contenido primario del derecho fundamental a la libre circulación una cuestión como el régimen jurídico de la tarjeta de estacionamiento de vehículos para personas discapacitadas con movilidad reducida, que regula el Real Decreto controvertido.

Comentario

En esta sentencia se analiza la constitucionalidad de los arts. 7, 9, 10 y 11 del  Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma, así como la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, todo ello en relación con las medidas restrictivas de derechos fundamentales como la libertad personal, la libertad de circulación, la libre elección de residencia, el derecho de reunión, el derecho de manifestación, el derecho a la educación, la  libertad de empresa, y la libertad ideológica, religiosa y de culto; así como la habilitación que se realiza al Ministro de Sanidad para modificar las medidas de contención en establecimientos y actividades económicas.

Tanto el Gobierno primero, como después el Congreso de los Diputados con sus autorizaciones de prórroga, estimaron que se produjo una situación extraordinaria por la crisis sanitaria del COVID-19 en la que era imposible el mantenimiento de la normalidad a través de los poderes ordinarios, por lo que era necesaria la declaración del estado de alarma para la protección de la salud y seguridad de los ciudadanos. El recurso de inconstitucionalidad no discute la concurrencia del presupuesto, ni cuestiona la decisión de la declaración, sino que plantea la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas al considerar que implican una suspensión de los derechos fundamentales, lo que solo sería posible para algunos derechos fundamentales y con la cobertura de la declaración de el estado de excepción o el de sitio, conforme a lo previsto en el art. 55.1 CE.

Si bien entiende el Tribunal que el 55.1 CE no es canon de constitucionalidad en sentido estricto para este caso, al no ser de aplicación al estado de alarma, sí posibilita su consideración para, en su caso, excluir la suspensión de derechos; ya que para enjuiciar la eventual vulneración de los derechos fundamentales lo que debe ser objeto de interpretación son las normas constitucionales que enuncian los derechos fundamentales, en relación con las normas -también constitucionales- que regulan el estado de alarma (FJ 3).

En primer lugar, el Tribunal Constitucional tiene la oportunidad de perfilar las diferencias entre “suspensión” y “limitación” de derechos fundamentales como “nociones jurídico-constitucionales”. Razona la sentencia que el concepto de limitación (que equipara a restricción) es más amplio que el de suspensión, en la medida en que toda suspensión implica una limitación y no al revés, puesto que la suspensión constituye “una limitación (o restricción) especialmente cualificada”, que entiende implica el cese o privación temporal que impide el ejercicio temporal de un derecho; distinción que estaría establecida en la propia Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), y que sería similar a la prevista en el CEDH que diferencia entre “restricciones” (limitación en el ejercicio de derechos)  y “medidas que deroguen” (suspensión de las garantías), y que utiliza como criterio de interpretación ex artículo 10.2 CE. De forma que la suspensión se configura como una cesación (aunque sea temporal) del ejercicio del derecho y de las correspondientes garantías que lo protegen y que solo estaría amparada para ciertos derechos y en ciertos casos (FJ 3).

En segundo lugar, analiza el Tribunal la constitucionalidad de la extensión de las medidas adoptadas, y en particular la prohibición general de circular o desplazarse por las vías de uso público, con algunas excepciones tasadas, especificando, además, que estas actividades deberán realizarse de forma individual, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa que esté justificada.

La sentencia viene a diferenciar entre el “régimen ordinario de restricción de derechos fundamentales” donde tienen relevancia, para el enjuiciamiento de la constitucionalidad, técnicas o fórmulas desarrolladas por la doctrina constitucional como las del “contenido absoluto” o “núcleo irrenunciable” de los derechos, “contenido constitucional indisponible” o “contenido central”, o la prevista literalmente en el art. 53.1 CE de respeto “en todo caso” del legislador del “contenido esencial” de los derechos fundamentales, y el “régimen extraordinario de limitación de derechos fundamentales” en el que hay otras categorías propias que deben servir de parámetro constitucional, constituyendo la suspensión de la vigencia de un derecho fundamental una de estas técnicas. Así,  “el juego combinado de los artículos 116 y 55.1 CE convierte en inconstitucional cualquier ejercicio de tal poder extraordinario que se hiciera con ocasión del estado de alarma”, lo que determina la inconstitucionalidad de las medidas porque la prohibición de la libertad de circulación  (libertad deambulatoria) se ha configurado como una regla general en cuanto a sus destinatarios y con altísima intensidad en su contenido, de forma que ha excedido lo que la LOAES permite limitar para el estado de alarma (la circulación o permanencia en horas y lugares determinados), suponiendo más bien una privación o cesación del derecho, aunque sea temporal y admita excepciones, y esto porque la facultad deja de existir y solo se puede justificar en circunstancias expresamente previstas con carácter excepcional. De forma que supone un vaciamiento de hecho o una suspensión del derecho, que, además, conlleva también una amputación material de la posibilidad de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad (art. 21.1 en relación con el art. 18 CE) hasta en la esfera doméstica, así como una exclusión del derecho a elegir libremente la propia residencia (art. 19 CE) puesto que convierte el lugar en el que se venía residiendo en una residencia inamovible (FJ 5).

Aprecia, además, la sentencia que el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la constitución, está llamado a dotar a las normas de un contenido que permita la lectura del texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos (STC 198/2022, de 6 de noviembre, FJ 9) y por tanto a superar una interpretación originalista de la Constitución, con una interpretación evolutiva, así como integradora, que le lleva a precisar que, como ya se indicó en el ATC 40/2020 FFJJ 2 y 4, los estados del artículo 116 comportan -al margen de las circunstancian que los justifican- un grado de intensidad distinto en relación con las medidas adoptadas, de forma que la diferencia entre los estados de alarma y de excepción no vendría determinada por una distinción radical entre circunstancias habilitantes (naturales o tecnológicas, para el de alarma; políticas o sociales para el de excepción), lo que estaba presente en el caso resuelto en la STC 83/2016, de 28 de abril, aunque ésta no se pronunció sobre este concreto aspecto, sino por la intensidad de la incidencia en los derechos fundamentales de las medidas adoptadas. Así, si bien la situación provocada por la pandemia habría permitido justificar tanto la declaración de un estado de alarma como de un estado de excepción, la adopción de medidas que impliquen una limitación radical o extrema (suspensión) de los derechos hubiera exigido el estado de excepción (FJ 11).

La sentencia cuenta con cinco votos particulares discrepantes que, con ciertos matices, vienen a cuestionar tanto el concepto de suspensión de los derechos fundamentales que maneja la sentencia como la interpretación de la configuración constitucional de los estados de alarma y de excepción.

El presidente del Tribunal, D. Juan José González Rivas, critica que la sentencia parte de una concepción sustantiva del concepto de la suspensión de los derechos fundamentales (art. 55.1 CE), cuando la suspensión prevista en la Constitución es un concepto formal, que requiere de un acuerdo formal de suspensión, que implica la sustitución de la vigencia de los derechos fundamentales por el régimen jurídico que se establezca, lo que no ha ocurrido en este caso. De forma que, estando vigente el art. 19 CE, el Tribunal debió valorar si la limitación de la libertad deambulatoria adoptadas en beneficio de la salud pública o el derecho a la vida, se ajustaban al principio de proporcionalidad, en términos análogos a los utilizados en el ATC 40/2020, entendiendo el voto que las limitaciones contenidas en el art. 7 del Decreto no implican suspensión de derechos, sino limitaciones que se ajustan al principio de proporcional, y por tanto constitucionales.

D. Andrés Ollero Tassara, por su parte, formula también voto particular, discutiendo la posición mayoritaria de la sentencia de que las medidas adoptadas han producido una suspensión efectiva de derechos fundamentales, así como de la concepción progresiva de los estados de alarma, excepción y sitio de la que parece partir la sentencia. Entiende que se ha aplicado lo que una concepción dogmática considera como suspensión de derechos fundamentales, y vulneración del contenido esencial, descartando un juicio de proporcionalidad respecto a un derecho que habría desaparecido, cuando procedía aplicar juicio de proporcionalidad a las medidas adoptadas, para valorar, atendiendo a las circunstancias, si se ha producido o no una desnaturalización del derecho, y únicamente declarar la inconstitucionalidad del estado de alarma en el caso de que se detecta que la limitación de los derechos introducidos es desproporcionada, afectando a su contenidos esencial.

Es interesante el planteamiento del voto de D. Juan Antonio Xiol Ríos, que considera que la sentencia es el resultado de la tradicional concepción “esencialista del Derecho” de la doctrina constitucional frente a una concepción constructivista, dominante en la sociedad contemporánea, en la que frente a una formulación categórica de los derechos se acepta que existen conflictos y tensiones que deben ser objeto de resolución aplicando la ponderación y técnicas de proporcionalidad. Critica que la sentencia no dé respuesta al problema que suscita el plazo perentorio de 60 días previsto para el estado de excepción, que considera idóneo para enfrentar las catástrofes sanitarias, o que tampoco haya valorado que la intervención del Congreso pudo convalidar la declaración del estado de alarma, reduciendo la problemática a un “nomen iuris”, y teniendo en consideración que lo relevante es la naturaleza del acto y no su nombre, cabría sostener que se subsanó en origen el vicio en el que la sentencia sostiene que incurrió el Gobierno con la declaración del Estado de alarma. En cualquier caso, razona que lo que determina, tanto en la Constitución como en la LOAES, el tipo de estado de excepción que corresponde declarar no es la gravedad de la crisis que se produzca sino el tipo de crisis, y al estar ante una situación de grave crisis sanitaria, una pandemia de dimensiones desconocidas e imprevisibles (ATC 40/2020) sin otras circunstancias adicionales de alteración del orden público, procedía acordar la declaración del estado de alarma. Además, argumenta que las limitaciones de los derechos fundamentales, aunque lleguen a suponer un vaciamiento de su contenido, no constituyen una suspensión, al tratase de dos instituciones jurídicas diferentes, con distinto objeto y régimen jurídico, siendo la suspensión un concepto de carácter formal,       que implica la ineficacia del régimen constitucional establecido temporalmente y aplicándose la regulación del estado de excepción o de sitio previsto en la ley orgánica que determinará su alcance (arts. 55.2 y 116 CE). Por ello, entiende que hubiera procedido considerar que se trataba de limitaciones que debían enjuiciarse a la luz del principio de proporcionalidad, entendiendo que las limitaciones establecidas a la libertad de circulación cumplen sus exigencias.

D. Cándido Conde-Pumpido Tourón también sostiene en su voto particular que la sentencia se basa en un concepto material de la suspensión de derechos, que le lleva a un entendimiento gradualista de las intervenciones, de forma que la distinción entre suspensión y restricción se basaría en términos de intensidad en la incidencia en los derechos fundamentales, cuando se trata de dos categorías distintas. La suspensión requiere una declaración formal e implica la supresión temporal del derecho o el desplazamiento de la norma constitucional y sus garantías, que se sustituyen por el régimen establecido para los estados de excepción y de sitio; indicando que responde a “una discutible concepción de los derechos fundamentales” dado que se entiende que un régimen de supresión de las garantías constitucionales serviría a una mayor garantía de los derechos a cambio de una parlamentarización de su inicial declaración. No obstante, entiende que las restricciones deberían haberse sometido al escrutinio de la existencia de cobertura de presupuestos habilitantes, la regulación de las intervenciones en la LOAES, y el respeto del principio de proporcionalidad, que entiende que las medidas hubieran superado. Asimismo, señala que la sentencia, al constatar la que las circunstancias existentes derivadas de la pandemia, imposibilitaban un normal ejercicio de los derechos e impedían un normal funcionamiento de las instituciones democráticas, afectando al orden público constitucional, lo que legitimaba el estado de excepción, realiza un overruling encubierto de la doctrina establecida en el reciente ATC 40/2020, basada en una interpretación originalista, que dejó claro que la prohibición de una manifestación en pandemia no trataba de garantizar el orden público sino la garantía del derecho a la integridad física (art. 15 CE) y la salud de las personas (art. 43 CE).

El último voto discrepante, de D. María Luisa Balaguer Callejón, cuestiona el canon de enjuiciamiento constitucional de la sentencia, basado en lo que entiende una interpretación formalista e incompleta de los arts. 55 y 116 CE, que ignora la voluntad del legislador en el diseño del derecho constitucional de excepción, y que lleva a la declaración de inconstitucionalidad del art. 7 por la inadecuación de la fórmula empleada, el estado de alarma, en lugar del estado de excepción. Así, entiende la magistrada que las causas que habilitan la declaración de uno u otro de los estados excepcionales no están previstas en la Constitución porque el derecho constitucional de excepción es abierto e inconcluso, precisamente para ser objeto de desarrollo por el legislador orgánico, como se realiza en la LOAES. Así, entiende que concurría el supuesto habilitante para la declaración del estado de alarma, y que hubiera procedido aplicar el canon constitucional basado en el juicio de proporcionalidad para analizar las medidas adoptadas y sus efectos sobre la restricción al ejercicio de los derechos fundamentales, lo que haría más comprensible la sentencia, aunque hubiera llegado a la conclusión de la desproporcionalidad de la norma; si bien entiende que desde la perspectiva de la preservación de la vida y la salud, el canon hubiera conducido a declarar su constitucionalidad.

Comentario

La sentencia enjuicia la constitucionalidad de algunas medidas vinculadas a la declaración del conocido como segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y que incluía algunos preceptos que designaban como autoridades competentes delegadas a los presidentes de cada comunidad autónoma y ciudad con estatuto de autonomía, en los respectivos ámbitos territoriales, y les atribuían potestades tanto de restricción de derechos fundamentales como de flexibilización de las limitaciones establecidas; así como de la extensión temporal de su prórroga por acuerdo del Congreso de los Diputados, y el régimen de rendición de cuentas del Gobierno ante el Congreso establecido para la vigencia del mismo.

El Tribunal Constitucional estima de forma parcial el recurso de inconstitucionalidad, declarando la nulidad de la extensión hasta los seis meses de la prórroga del estado de alarma y algunos aspectos de la atribución de la condición de autoridades competentes delegadas a los presidentes de las comunidades y ciudades autónomas en su respectivo ámbito territorial. En cambio, no considera que se hayan vulnerado los derechos fundamentales alegados, en unos casos excluye su afectación, y en otros considera que las medidas introducidas suponían una limitación o restricción y no una suspensión de derechos, y si bien en algunos casos podían tener una incidencia intensa, se trataba de medidas necesarias, adecuadas y proporcionales.

Recuerda el Tribunal que la STC 148/2021, de 14 de julio, que examinó la primera declaración del estado de alarma para hacer frente a la crisis sanitaria vinculada con la propagación del SARS-CoV-2, en el FJ 3, estableció la doctrina constitucional en relación con la incidencia que la vigencia del estado de alarma tiene en el ejercicio de los derechos fundamentales. Y aprovecha para realizar una síntesis constando que: a) la declaración de un estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental pero sí la adopción de medidas que supongan limitaciones o restricciones a su ejercicio (STC 83/2016, FJ 8), ajustándose a lo prescrito en las demás exigencias constitucionales y en la LOAES; b) el examen constitucional debe versar sobre si las limitaciones o restricciones exceden el alcance que constitucionalmente es posible en el estado de alarma, pues de otra forma se produciría no una vulneración del  art. 55.1 CE sino una vulneración de los derechos afectados; c) estas restricciones, de carácter extraordinario, no pueden ser ilimitadas y no pueden llegar hasta la suspensión del derecho; d) suspensión y limitación son nociones jurídico-constitucionales, el concepto de limitación (o restricción) es más amplio que el de suspensión, en la medida en que toda suspensión implica una limitación y no al revés, constituyendo la suspensión “una limitación (o restricción) especialmente cualificada”; y e)  estas medidas de limitación o restricción deben respetar los principios de legalidad (LOAES) y proporcionalidad (idóneas, necesarias y proporcionadas, a la vista de las circunstancias) (FJ 3).

Confirmada esta doctrina constitucional, la sentencia valora la incidencia de las medidas adoptadas en relación con los derechos fundamentales alegados en el recurso, incluyendo la libertad de circulación.

En este sentido, tiene en consideración el Real Decreto 926/2020, con rango legal conforme a la doctrina constitucional, establecía en su artículo 5 que durante el periodo comprendido entre las 23:00 y las 06:00 horas, las personas únicamente podrán circular por vías o espacios de uso público para la realización de una lista de actividades; además, la autoridad competente delegada (presidente de comunidad autónoma y de ciudad con autonomía) puede determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación sea entre las 22:00 y las 00:00, y la hora de finalización entre las 5:00 y las 07:00 horas. Asimismo, el art. 6 introducía la prohibición de entrada y salida del territorio de cada comunidad autónoma, ciudad con estatuto de autonomía o entidad territorial inferior, salvo por los motivos establecidos en el mismo, y siempre que estuvieran adecuadamente justificados; pudiendo la autoridad competente delegada limitar adicionalmente la entrada y salida en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior, con las excepciones establecidas. De forma que únicamente quedaba fuera del ámbito de las prohibiciones la movilidad dentro de los ámbitos territoriales durante el horario no nocturno.

Siguiendo, en principio, el criterio establecido en la STC 148/2021, de 14 de julio, examina si la incidencia establecida es de tal intensidad que puede considerarse como una suspensión, lo que estaría constitucionalmente proscrito, dado que la declaración del estado de alarma, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, no lo permite, únicamente posibilita la adopción de medidas que supongan limitaciones o restricciones al ejercicio del mismo. Así, vuelve a entender, también como en esta sentencia, que se trata de medidas de prohibición de alcance general (de aplicación a todas las personas), con las excepciones que se delimitan de forma taxativa, que se configuran como un número clausus, convirtiéndose en la excepción.

Sin embargo, a diferencia del otro caso, entiende la sentencia que estas prohibiciones generales, establecidas para el horario nocturno durante la vigencia del estado de alarma, tanto el inicial como el prorrogado, así como de entrada y salida del ámbito territorial, sí encuentran cobertura en la LOAES, y se sitúan además en el régimen de limitación de los derechos fundamentales, a diferencia de la prohibición general enjuiciada en la STC 148/2021 y que supuso un vaciamiento y suspensión de los derechos. En este sentido, entiende que procede examinar la proporcionalidad de la limitación o restricción; y entiende que se trata de medidas adecuadas para hacer frente a la pandemia y su evolución negativa, así como necesarias, dado que las medidas de control (pruebas de detección de contagios, aislamiento de focos de transmisión, instrucciones de prevención, etc.) habían resultado insuficientes, y proporcionadas al fin constitucionalmente legítimo de protección de la vida (art. 15 CE) y de la salud pública (art. 43.2 CE); valorando que si bien se trata de medidas con una incidencia intensa en la libre circulación de personas, así como la libertad de realización de desplazamientos de entrada y salida del ámbito territorial, serían proporcionales, desestimando las alegaciones de inconstitucionalidad en lo que refiere a esta limitación o restricción del derecho fundamental (FFJJ 4, 5 y 6).

Existen diversos votos particulares discrepantes. Destaca en lo que aquí interesa el voto del magistrado Xiol Ríos, que cuestiona la escasa referencia que realiza la sentencia, en la aplicación del principio de proporcionalidad, a la protección del derecho a la vida (art. 15 CE) y el derecho a salud (43 CE), cuando la cuestión principal en el examen de proporcionalidad, dado que los derechos fundamentales operan como principios cuya contraposición se debe resolver no mediante la técnica de la subsunción, sino mediante la valoración de la proporcionalidad, es la contraposición entre éstos con el derecho a la libre circulación y otros derechos fundamentales e intereses constitucionales como el derecho a la libertad de residencia, libertad de reunión y manifestación, intimidad, libertad religiosa, etc. De forma que, entiende, hubiera sido necesario un mayor detalle para valorar la necesidad de sacrificio o restricción en relación con la aplicación de las medidas, valorando si existían otros medios para proteger el derecho a la vida y la salud, y una aplicación más estricta del test de proporcionalidad que, realizada, le lleva no obstante también a la conclusión de la constitucionalidad de las medidas. Asimismo, la magistrada Balaguer Callejón cuestiona la definición y uso de un principio de proporcionalidad ajeno a la jurisprudencia precedente, que se basaría en el decisionismo, cuando si bien el juicio de proporcionalidad no constituye un canon de constitucionalidad autónomo, se puede enjuiciar desde la perspectiva constitucional atendiendo a la proporcionalidad del sacrificio exigido, y el Tribunal debería haber aplicado el principio de proporcionalidad desarrollado por la teoría y la doctrina constitucional (idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto).