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Comentario

Se recurren en amparo una serie de resoluciones, administrativas y judiciales, que, según la actora, han vulnerado los arts. 9, 103, 14 y 23.2 C.E., por otorgar preferencia para ocupar la plaza de Administrador General de la Comunidad Autónoma de Canarias a otro aspirante -privándole a ella de la plaza de la que ya había tomado posesión- en atención a que, dada la minusvalía sensorial que aquél padecía, debía beneficiarse de la reserva de plazas para personas que padeciesen discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales iguales o superiores al 33 por 100. El verdadero núcleo del recurso -dice el Tribunal Constitucional, lo constituye la denunciada vulneración de los arts. 14 y 23.2 C.E. y la vulneración de los citados preceptos se habría producido, a juicio de la actora, por haber sido preterida en el acceso a la plaza a la que aspiraba en favor de otro concursante, que, habiendo obtenido una puntuación inferior a la suya, se acogió a la reserva de plazas para minusválidos establecida en la convocatoria.

La queja de la recurrente se centró «en la posible irracionalidad de una diferencia de trato que, al margen de los principios de igualdad en el acceso a la función pública en atención al mérito y la capacidad acreditados, se basaba en una condición de la persona (su discapacidad) que ponía en peor situación a aquéllas otras que, aun habiendo obtenido puntuaciones superiores, no se hallaban afectadas por discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales» FJ 3.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional afirma que, aun no estando expresamente citada la discapacidad entre los motivos de discriminación prohibidos en el artículo 14, tales menciones no representan un  elenco cerrado y es «claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional (Convenio 159 de la O.I.T.) han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 C.E., y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 C.E. Lógicamente, la legitimidad constitucional de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, sólo puede ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad. Por ello no resulta admisible un argumento que tiende a ignorar la dimensión social del problema y de sus remedios, tachando a éstos de ilegítimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos individualizados en los que no concurren los factores de discriminación cuyas consecuencias se ha tratado de evitar. [...]» FJ 4.

Sigue afirmando el Tribunal Constitucional que «no se ha producido, por tanto, una valoración, como mérito, de una condición del sujeto (su discapacidad física, síquica o sensorial) que no tiene anclaje con la aptitud para el desempeño del cargo funcionarial; se ha intentado promocionar -reiteramos que legítimamente- la inserción profesional de sujetos con dificultades de acceso al empleo, lo que, en sí mismo no sólo no es contrario a la igualdad, sino que la hace posible y efectiva, a través de un mecanismo, la reserva de plazas, que no restringe el derecho de los que opositan a las de turno libre (puesto que éstos acceden a las de su turno en condiciones que no son censurables desde la perspectiva del art. 23.2 C.E.) ni exceptúan a los sujetos favorecidos con la reserva, que quedan obligados a poner de manifiesto su aptitud para el desempeño de las plazas y a acreditar su idoneidad para el desarrollo de las funciones que les son inherentes, asegurándose así la tutela de la eficacia administrativa en la gestión de los intereses generales (art. 103.1 C.E.). En síntesis, el respeto a los principios consagrados en los arts. 23.2 y 103.3 C.E. es manifiesto cuando presiden el proceso de selección de los aspirantes, sin que se vean obstaculizados por las reglas previas de distribución de plazas ofertadas cuya legitimidad, ya se ha dicho, no resulta discutible» FJ 5.

En este caso, afirma el Tribunal, «se cumplieron todas y cada una de las exigencias descritas. Los candidatos que podían optar a las plazas reservadas no fueron eximidos de acreditar su aptitud, superando las pruebas, y, sobre esta base común, el acceso de éstos a las plazas tuvo lugar por riguroso orden de puntuación. Con esta comprobación basta para entender respetadas, en consecuencia, las exigencias del art. 23.2 C.E., debiendo desestimarse el recurso de amparo».

El Tribunal, por último, niega también que se haya producido vulneración del artículo 24.1 CE por las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y de la Sala Tercera del Tribunal, por falta de motivación suficiente y razonable para justificar las conclusiones a las que llegan los órganos judiciales. Pero, a juicio del tribunal Constitucional, las resoluciones de ambos órganos habían examinado detalladamente el significado de las bases de la convocatoria, enmarcándolas en las normas legales que resultaban de aplicación y extrayendo de esta operación unas conclusiones razonadas y ampliamente fundadas y con ello se agotaron  «las exigencias del derecho a la tutela judicial, que no alcanza a tutelar el derecho del demandante a que prosperen las pretensiones ejercitadas (por todas, SSTC 55/1987 y 174/1987). En atención a lo expuesto procede, también por este motivo, desestimar la demanda y, con ella, el recurso de amparo».

FALLO: Desestimar el recurso de amparo solicitado.

Comentario

Esta sentencia resuelve el recurso de amparo 1110-2011, promovido por el Fiscal ante el Tribunal Constitucional en relación con la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que desestimó la demanda sobre protección del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen en relación con una entrevista emitida en el programa televisivo "Crónicas marcianas", por vulneración de los derechos al honor y a la propia imagen como consecuencia de una entrevista carente de interés informativo realizada con el propósito de ridiculizar al entrevistado.

La cuestión planteada por el Ministerio Fiscal trae causa de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, estimatoria de un recurso de casación, que declara la prevalencia del derecho a la información y desestima la demanda por vulneración del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen estimada en instancia y apelación. También se impugna el Auto de 10 de enero de 2011, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido igualmente por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia reseñada.

El Ministerio Fiscal entiende que, cuando el art. 3.1 de la Ley Orgánica de Protección del honor, la intimidad y la propia imagen «condiciona la validez del consentimiento prestado a las condiciones de madurez de la persona que lo emite, está disponiendo que la presunción de validez y eficacia del consentimiento prestado se ha de inferir de las circunstancias personales y de las facultades cognitivas de dicha persona que manifestó el consentimiento y no se encuentra estrictamente vinculado a la existencia o inexistencia de una declaración de incapacitación judicial. Por lo demás, entiende que el contexto jocoso del programa "Crónicas marcianas" no elimina del supuesto los elementos de agresividad difamatoria, así como que lo verdaderamente relevante a efectos de apreciar la vulneración que se denuncia es la escenificación llevada a cabo por el periodista entrevistador con la finalidad exclusiva de burlarse de la discapacidad intelectual que presentaba el actor, escenificación y actuación periodística que podría incluso formar parte integrante del concepto de conducta de acoso» FJ 1.

El Tribunal Constitucional afirma que el debate debe centrarse en la validez del «consentimiento prestado por una persona discapacitada, no declarado judicialmente incapaz, para servir como elemento excluyente de las denunciadas lesiones de su derecho al honor y de su derecho a la propia imagen, a pesar de haber acudido de forma voluntaria a la entrevista que se emitiría en el programa de televisión "Crónicas marcianas", encuadrable en la tipología híbrida de los programas de entretenimiento que pretenden informar pero, sobre todo, entretener, uniendo a la información el espectáculo y la diversión y siendo en el presente caso objeto de escarnio la discapacidad del que fuera actor en el procedimiento a quo. .....» FJ 3.

Atendiendo al elemento teleológico que la proclamación del derecho fundamental al honor del art. 18.1 CE incorpora -señala el Tribunal- la protección dispensada por tal derecho alcanza a la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio (por todas, STC 51/2008, de 14 de abril) y presenta una especial conexión con la dignidad humana,  cualidad intrínseca al ser humano y fundamento y núcleo irreductible del derecho al honor (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre; y 170/1994, de 7 de junio), cuya negación o desconocimiento sitúa por sí mismo fuera de la protección constitucional el ejercicio de otros derechos o libertades, como la libertad de expresión (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 5). También ha declarado que, a menudo, «el propósito burlesco, animus iocandi, se utiliza precisamente como instrumento de escarnio» y ello puede resultar vulnerador del citado derecho al honor (STC 23/2010, de 27 de abril, FJ 5), FJ 3. En igual sentido, señala el Tribunal Constitucional que el «derecho a la propia imagen, junto a los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor, contribuye «a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegítimas provenientes de terceros» FJ 3.

Recuerda el Tribunal Constitucional que las actuaciones denunciadas por el Ministerio Fiscal incluyen la entrevista que el demandado, «don Javier Cárdenas, realiza a don J.C.H.A., así como la posterior difusión y reseña de dicha entrevista en la página web de la cadena de televisión Telecinco. A lo largo de la entrevista, el Sr. Cárdenas formula a don J.C.H.A. una serie de preguntas acerca de la disyuntiva entre la vocación y ganar dinero, pero en la mayoría de las ocasiones no le permite que complete una respuesta, pues interrumpe él con una respuesta o una nueva pregunta, en ocasiones contradictoria con la anterior. Llega un momento que el entrevistado se confunde y se contradice, para acabar respondiendo únicamente "hombre, por supuesto". En una segunda parte de la entrevista, el Sr. Cárdenas le pregunta a don J.C.H.A. si es un romántico y, a continuación, le pregunta muy seguido: ¿te gusta la mujer hecha y derecha?, que no sea muy ancha de espaldas, ¿no?, y que esté rasurada, ¿eh?, don J.C.H.A. vuelve a abrumarse y, como contestación, reitera únicamente "hombre, por supuesto". Finalmente, el periodista don Javier Cárdenas le pide que mire fijamente a la cámara y explique al público lo que espera de una mujer. Don J.C.H.A. se coloca de espaldas a la cámara y don Javier Cárdenas le permite permanecer en esa posición mientras explica lo que espera de una mujer. Al fondo, se oyen risas y jolgorio. La entrevista fue reseñada días después en la página web del propio programa "Crónicas marcianas" y la imagen de don J.C.H.A. apareció "publicada" en dicha web, con unas enormes gafas y una foto distorsionada junto a la leyenda: «Periodista, soltero, ligón busca... J. tiene muy claro el tipo de mujer que le gusta». Asimismo, se añade si usted piensa que este hombre es guapo acuda a Ópticas San Gabino, que decía un viejo anuncio de gafas. Pero si verdaderamente lo sigue pensando, agradézcaselo a Javier Cárdenas, y sobre todo no dude en permanecer alerta"». Los hechos afectan claramente -dice el Tribunal Constitucional, al derecho fundamental al honor, intimidad y propia imagen aunque deben analizarse para analizarlos en relación con el también derecho fundamental a la libertad de expresión e información.

El Tribunal afirma que  las informaciones que impliquen «una intromisión en otros derechos fundamentales, como el derecho al honor, requiere no sólo que la información cumpla la condición de la veracidad, sino también que su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere, "pues sólo entonces puede exigirse de aquellos a quienes afecta o perturba el contenido de la información que, pese a ello, la soporten en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesan a la comunidad", sin que baste a tales efectos la simple satisfacción de la curiosidad ajena (STC 20/1992, de 14 de febrero, FJ 3). De otra forma, «el derecho a la información se convertiría en una cobertura formal para, excediendo del discurso público en el que debe desenvolverse, atentar sin límite alguno y con abuso del derecho al honor y a la intimidad de las personas con afirmaciones, expresiones o valoraciones que resulten injustificadas por carecer de valor alguno en relación con el interés general del asunto» (STC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 2)» FJ 5.

A tenor de los hechos descritos en el recursos, el Tribunal concluye que, en este caso, «la información y la actividad desarrollada en el programa "Crónicas marcianas" con don J.C.H.A. carece, desde cualquier perspectiva, del interés público y la relevancia pública necesaria para que esté cubierta por el ejercicio de esa libertad por profesionales de la información y, muy al contrario, resulta una clara intromisión y abuso de sus derechos fundamentales al honor y a la propia imagen .... (y que) fue realizada únicamente con propósito burlesco, para ridiculizar al entrevistado, poniendo de relieve sus signos evidentes de discapacidad físicas y psíquicas, animus iocandi que fue advertido tanto en la Sentencia de primera instancia como en la dictada en apelación, e incluso en la recaída en casación, que consideró poco ética la actuación del medio televisivo» FJ 5.

Además, señala el Tribunal Constitucional, que «en atención a las circunstancias concurrentes en este caso, los derechos consagrados en el art. 18.1 que han sido invocados en la demanda han de ser puestos en conexión con el art. 49 CE, que contiene un mandato de protección de las personas con discapacidad, al establecer que [l]os poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos. Y dicho mandato debe conducir a impedir que se lleven a cabo actuaciones como la aquí descrita sobre personas afectadas de cualquier tipo de discapacidad, frente a cuyos derechos al honor y a la propia imagen no cabe oponer en este caso el amparo del derecho a la información; derecho que, recordémoslo, es un logro del Estado democrático, y se le otorga un superior valor en la medida en que «al contribuir a la formación de una opinión pública libre y plural, supone uno de los elementos esenciales del Estado de derecho y contribuye a la plena realización del conjunto de derechos fundamentales» (STC 15/1993, de 18 de enero, FJ 1), por lo que ese derecho resulta denigrado cuando es empleado torticeramente para amparar bajo su cobertura conductas como las aquí examinadas FJ 5.

En cuanto al consentimiento prestado por el interesado, el Tribunal Constitucional señala que la regulación del mismo en la Ley Orgánica de protección del honor, la intimidad y la propia imagen referida a las personas sobre las que ha recaído una declaración de incapacidad judicial no puede desproteger a las demás que, presentando también algún grado de discapacidad no se encuentren en tal situación judicial. Por ello, la vulneración de sus derechos no puede dependen solo de la existencia o no de tal declaración judicial de incapacidad. Por tanto, sigue afirmando el Tribunal, debe concluirse que no existe en el presente caso un consentimiento válido y eficaz que permita excluir la ilicitud de la intromisión en el derecho al honor y a la propia imagen de don J.C.H.A., FJ 6.

FALLO: Estimar el recurso de amparo interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en su virtud:

1º Reconocer los derechos fundamentales al honor y a la propia imagen de don J.C.H.A. (art. 18.1 CE).

2º Declarar la nulidad de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 y del ulterior Auto de 10 de enero de 2011, dictados en el recurso de casación núm. 747-2006.

Comentario

Esta sentencia resuelve el recurso de amparo 2699-2016, promovido  en relación con las resoluciones de la Comunidad de Madrid y de las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo que rechazaron su solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y produjeron vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de edad y discapacidad en relación a la solicitud de ayuda para situación de dependencia en la que se aplicó indebidamente una regla de exclusión por edad.

Al recurrente le fue denegada su solicitud de atención residencial para personas con discapacidad intelectual, por incumplir el requisito de edad máxima de 60 años previsto en la Orden 1363/1997, de 24 de junio, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y en su recurso alega no solo la infracción del principio de jerarquía normativa (cuestión de legalidad ordinaria) sino también la denuncia de "la discriminación por razón de edad" derivada de la aplicación de aquella regla de exclusión; así como la discriminación resultante de la vulneración del Convenio de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad.

El Tribunal Constitucional recuerda que la "consideración de la edad como factor de discriminación del artículo 14 CE, ya fue reconocida en la STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 2, donde declaramos que "la edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el artículo 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad". Desde entonces y a lo largo de los años, la aplicación de los indicados cánones de enjuiciamiento en procesos de constitucionalidad de la norma y en recursos de amparo, ha dado lugar a una heterogeneidad de resultados tal como destaca la STC 66/2015, de 13 de abril, FFJJ 3 y 4, dada la singularidad como es lógico de cada caso" FJ 4.

De otra parte, el Tribunal Constitucional también "ha reconocido que el padecimiento de una discapacidad constituye una circunstancia personal a la que protege el artículo 14 CE, contra cualquier forma de discriminación (STC 269/1994, de 3 de octubre; STC 10/2014, de 27 de enero). La prohibición de discriminación (art. 14 CE) y la obligación de los poderes públicos de realizar una política de previsión, rehabilitación y tratamiento de las personas con discapacidad (art. 49 CE) han de ser interpretados, en virtud del art. 10.2 CE, a la luz de lo dispuesto en los tratados internacionales que España haya celebrado sobre la materia (STC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 4)" FJ 5.

El Tribunal estima que efectivamente se ha producido discriminación por discapacidad y edad no solo por la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Orden 1363/1997, el cual desde luego prima facie resulta contrario al artículo 14 CE, sino por la negativa de las resoluciones  impugnadas porque, pese a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que la aplicación de la Orden no fuera necesaria. Al facilitar que se materializara la situación de discriminación múltiple por razón de edad y de discapacidad del recurrente, en los términos que se han sucedido, aquéllas vulneraron su derecho a la no discriminación del artículo 14 CE, cuyo contenido venimos a interpretar de acuerdo con los convenios internacionales suscritos por España en la materia (art. 10.2 CE), que expresamente han invocado el recurrente y el Ministerio Fiscal en sus escritos. Lo que conduce, como ya se adelantó, a estimar este motivo del recurso sin que resulte necesario ya acometer el examen de la queja referida a la lesión del derecho al recurso (art. 24.1 CE).

FALLO: Estimar el recurso de amparo y, en consecuencia:

1º Declarar que ha sido vulnerado su derecho fundamental a no ser discriminado por razón de edad y de discapacidad (art. 14 CE).

2º Restablecerle en la integridad de su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de los actos impugnados: (i) resolución de 5 de junio de 2012 de la Directora General de Coordinación de la Dependencia de la Comunidad de Madrid; (ii) resolución desestimatoria por silencio del recurso de alzada contra aquélla; (iii) Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de diciembre de 2014 (recurso ordinario núm. 421-2013); (iv) Auto de 26 de febrero de 2015 de la propia Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; (v) Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2015 (recurso de queja núm. 60-2015) y (vi) Auto de la Sección Primera de la misma Sección Primera de la de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2016.

3º Como medida para la restitución del derecho, se acuerda la retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al de resolverse por la Dirección General competente de la Comunidad de Madrid, el expediente de solicitud de reconocimiento de servicio de atención residencial para persona con discapacidad, a fin de que dicte nueva resolución que resulte respetuosa con el derecho fundamental declarado.