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Comentario

Esta sentencia resuelve el recurso de amparo 5038-2003, promovido por frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, en grado de suplicación, declaró improcedente el despido del recurrente de Alitalia, por vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de la orientación sexual. Alitalia alegó que no existían indicios de suficiente entidad para que pudiera apreciarse un panorama discriminatorio en el despido disciplinario. El Ministerio Fiscal se interesa que se estime la demanda, tras concluir que la valoración que la Sentencia recurrida ha hecho de las circunstancias concurrentes es contraria al art. 14 CE.

El Tribunal Constitucional recuerda su doctrina sobre el artículo 14, cuya virtualidad no se agota en la cláusula general de igualdad sino que también incluye una serie de motivos o razones concretos de discriminación que, además, no constituyen una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2).

Destaca el Tribunal Constitucional también que «la orientación homosexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula "cualquier otra condición o circunstancia personal o social" a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación». La «orientación homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría; y, por otro, del examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE, debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE» (FJ 3).

Sigue afirmando el Tribunal que «es notoria la posición de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y marginación sustancial que históricamente han sufrido las personas de orientación homosexual. En cuanto a lo segundo, puede citarse a modo de ejemplo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo, señalando que la lista que encierra el precepto tiene un carácter indicativo y no limitativo (STEDH de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal, § 28); insistiéndose expresamente en que en la medida en que la orientación sexual es un concepto amparado por el art. 14 CEDH, como las diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en la orientación sexual exigen razones especialmente importantes para ser justificadas (SSTEDH de 9 de enero de 2003, casos L. y V. contra Austria, § 48, y S.L. contra Austria, § 37, ó 24 de julio de 2003, caso Karner contra Austria, § 37, a las que se han remitido numerosas Sentencias posteriores como son las SSTEDH de 10 de febrero de 2004, caso B.B. contra Reino Unido; 21 de octubre de 2004, caso Woditschka y Wilfing contra Austria; 3 de febrero de 2005, caso Ladner contra Austria; 26 de mayo de 2005, caso Wolfmeyer contra Austria; ó 2 de junio de 2005, caso H.G. y G.B. contra Austria)».

El Tribunal tiene afirmado (STC 38/1981, de 23 de noviembre), que cuando «se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal y que viene recibiendo consideración en los más diversos ámbitos de creación normativa (por todas, STC 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 2)», FJ 4.

Sigue afirmando el Tribunal Constitucional que las «razones en las que se basa la resolución impugnada en amparo ignoran la reiterada doctrina de este Tribunal sobre la prueba indiciaria y la distribución de cargas probatorias propias de ésta en el proceso laboral. El recurrente en amparo aportó indicios de la relación del despido con su orientación homosexual, no habiendo logrado la empresa neutralizar tales principios de prueba, como pone de manifiesto la Sentencia de instancia y viene a reconocer de hecho la Sentencia recurrida, pese a la conclusión que finalmente adopta. La empresa censuró incumplimientos contractuales que no logró probar, y no demostró que las razones reales del despido fueran ajenas al móvil discriminatorio, o que los hechos indiciarios ofrecidos por el actor carecieran de conexión alguna con la decisión extintiva. Por ello, la lesión debe ser declarada y repararse, con la consiguiente nulidad del despido, anulando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de junio de 2003, y declarando la firmeza de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona, de 12 de noviembre de 2002».

FALLO: Estimar el recurso de amparo interpuesto y en su virtud:

Declarar que ha sido vulnerado el derecho del recurrente a no ser discriminado por ser homosexual (art. 14 CE). 2º Restablecerlo en su derecho y, a tal fin, anular la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de junio de 2003, dictada en el recurso de suplicación núm. 2089-2003, en proceso de despido.

Comentario

Esta sentencia resuelve el recurso de amparo 4595-2005, promovido frente a las Sentencias de la Audiencia Provincial y de un Juzgado de Primera Instancia de Lugo que, en litigio de separación matrimonial, modificaron el régimen de visitas del hijo menor de edad del recurrente, por supuesta vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de la orientación sexual. Se refiere el caso a la restricción temporal de los derechos de visita de un padre transexual que no se debe a su condición, sino que se justifica con pruebas periciales psicológicas sobre riesgos relevantes para su hijo menor de edad.

Los padres del menor estaban separados legalmente desde 2002 y en el convenio regulador se había establecido un régimen que, además de concederse la patria potestad compartida y la custodia a la madre, se establecía en cuanto al régimen de visitas que el padre podría tener en su compañía al hijo fines de semana alternativos, desde las 10 horas del sábado, en que lo irá a recoger a su domicilio materno, hasta las 20 horas del domingo, en que lo dejará en dicho domicilio y reglas los periodos de vacaciones de navidad, semana santa y verano, dividiendo cada periodo en dos y asignando a cada progenitor la mitad correspondiente, con carácter rotatorio según los años pares e impares.

En 2004, la madre presentó «demanda de modificación de medidas definitivas, interesando la privación de la patria potestad al padre y la inmediata y total suspensión del régimen de visitas y comunicación del padre respecto al hijo común, aduciéndose como fundamento para ello, en primer lugar, cierto desinterés del padre sobre el niño, además de no abonar la pensión alimenticia salvo en contadas ocasiones; y, en segundo lugar, el hecho de que desde hacía unos meses el padre se estaba sometiendo a un tratamiento para cambio de sexo y que se maquillaba y se vestía habitualmente como una mujer». La petición de la madre fue aceptada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Lugo de 18 de octubre de 2004, confirmada íntegramente en apelación por la dictada el 19 de mayo de 2005 por la Audiencia Provincial de Lugo, y se estableció un régimen de visitas del padre con el hijo (entonces de 6 años de edad) «de tres horas de duración «de 17:00 a 20:00 horas» cada quince días (sábados alternos), en la sede del punto de encuentro de Lugo y con la presencia constante de un profesional del centro y de la madre del menor, quedando abierta la posibilidad de ampliarse este régimen en el futuro, a expensas de los informes bimensuales que fuesen rindiendo al Juzgado los psicólogos del punto de encuentro».

Importa precisar que el recurrente se define a sí mismo como transexual, constando por otra parte en las actuaciones del procedimiento que desde el año 2004 viene sometiéndose a un tratamiento hormonal para la reasignación de sexo (de varón a mujer) y que se maquilla y se viste habitualmente como una mujer. debe recordarse que en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico reconoce la condición de transexual de una persona sin exigir la superación de todas las fases necesarias para el cambio de sexo y, en concreto, el haberse sometido a una intervención quirúrgica de reasignación sexual (Ley 3/2007, de 15 de marzo) FJ 3.

El Tribunal recuerda que su propia jurisprudencia «viene distinguiendo entre la cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, por la que se confiere un derecho subjetivo a todos los ciudadanos a obtener un trato igualitario de los poderes públicos, siempre que concurran supuestos idénticos y no existan razones que objetivamente justifiquen la diferenciación, y la segunda vertiente del mismo derecho fundamental, que es de la que aquí hemos de ocuparnos, contenida en el inciso segundo del mismo art. 14 CE y que prohíbe la práctica de comportamientos discriminatorios basados en alguno de los factores que allí se mencionan a modo de listado enunciativo y no cerrado (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6)» FJ 4.

Sigue afirmando el Tribunal que con el listado de causas de discriminación expresamente prohibidas, «la Constitución pretende una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE» (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 19/1989, de 31 de enero, FJ 4; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2; 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2; 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 5; y 62/2008, de 26 de mayo, FJ 5, por todas) y que no existe ningún motivo que lleve a excluir la «transexualidad de la cobertura del principio de no discriminación contenido en el inciso segundo del art. 14 CE, pues aunque la condición de transexual no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indudablemente una circunstancia incluida en la cláusula "cualquier otra condición o circunstancia personal o social" a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación».

En este caso, el Tribunal Constitucional afirma la necesidad de valorar la situación conforme al interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun «siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda; de 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia; y de 21 de diciembre de 1999, caso X contra Portugal)», FJ 6.

Por otra parte, no se requiere daño consumado al menor sino que basta con la existencia de «un riesgo relevante de que la lesión puede llegar a producirse» (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4; en el mismo sentido STC 71/2004, de 19 de abril, FJ 8), «riesgo consistente en la alteración efectiva de la personalidad del hijo menor, merced a un comportamiento socialmente indebido de su progenitor, bien sea por la negatividad de los valores sociales o afectivos que éste le transmite durante el tiempo en que se comunican, bien por sufrir el menor de manera directa los efectos de actos violentos, inhumanos o degradantes a su dignidad ocasionados por el padre o la madre, o que de manera persistente alteran o perturban su psique. Sea cuales fueren los motivos de esa perturbación, incluso si se debieran a circunstancias incontrolables para el progenitor causante (depresiones o problemas mentales de diversa índole), resulta inequívoco y absoluto que el hijo menor no está en modo alguno obligado a sufrirlos, y sí la autoridad competente a arbitrar los instrumentos para evitarlo, incluso con restricción o suspensión de ese derecho de comunicación filial, según la gravedad de los hechos».

Sin embargo, tras esta afirmación, el Tribunal Constitucional dice también que en «modo alguno resulta constitucionalmente admisible es presumir la existencia de un riesgo de alteración efectiva de la personalidad del menor por el mero hecho de la orientación sexual de uno u otro de sus progenitores. Ello implica que la adopción de una decisión judicial consistente en suprimir, suspender o limitar el derecho de comunicación de los padres con sus hijos menores con fundamento, de forma principal o exclusiva, en la transexualidad del padre o de la madre, deba calificarse como una medida discriminatoria proscrita por el art. 14 CE» FJ 7 (también STEDH de 25 de marzo de 1992, caso B. contra Francia, 48, el Tribunal Europeo), pero ello lleva al tribunal a afirmar la necesidad de que sean los órganos judiciales los que en sus sentencias (ahora recurridas) ponderen debidamente los derechos del menor y los de los padres. Y, en este sentido, el Tribunal Constitucional estima que dicha ponderación se realizó debidamente ya que el dato de la transexualidad del padre (el recurrente) no fue el determinante para el cambio y restricción del régimen de visitas sino, como acreditó el informe de la psicóloga en su informe pericial, la situación de inestabilidad emocional que se apreció en el recurrente con ocasión de la evaluación psicológica realizada a petición del Juzgado y por la que no se consideró adecuado el disfrute de un régimen de visitas amplio con el menor, y no por la transexualidad en sí misma.

FALLO: Denegar el amparo solicitado 

Comentario

Esta sentencia, resuelve el recurso de amparo 6644-2009, promovido en relación con la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimó su demanda sobre pensión de viudedad, por supuesta vulneración de los derechos a la igualdad y a no padecer discriminación por razón de orientación sexual como consecuencia de la denegación de pensión de viudedad al supérstite de una unión homosexual. Se reitera doctrina sentada en la STC 92/2014.

El recurrente en amparo, «que había convivido more uxorio con una persona de su mismo sexo durante quince años, reclamó en la vía judicial el reconocimiento de pensión de viudedad al amparo de lo dispuesto en el art. 174.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS). Este precepto, en la redacción entonces vigente, reconocía el derecho a la pensión de viudedad al "cónyuge" superviviente, pero no al supérstite de las parejas de hecho, posibilidad esta última que sólo fue posible con la promulgación de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas de Seguridad Social».

El recurrente sostiene en su recurso la vulneración del derecho a la igualdad y discriminación por razón de orientación sexual (art. 14 CE), sobre la base de que se le habría exigido para acceder a la pensión de viudedad un requisito de imposible cumplimiento en su caso y solicitó que se le aplicará la interpretación que se dio a los supuestos de pajeras heterosexuales no casadas.

El Tribunal Constitucional resuelve este caso apelando a su STC 92/2014 y recordando pronunciamientos anteriores en los que se declaró (ATC 222/1994, de 11 de julio) que la «exigencia del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no pugna con el art. 14 CE, ni tampoco las medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencionales (SSTC 184/1990 y 66/1994)», a la par que se afirmaba igualmente el amplio margen de apreciación y configuración del legislador en cuanto al régimen de prestaciones económicas de la Seguridad Social y las situaciones que han de considerarse merecedoras de protección.

Por tanto, el Tribunal Constitucional entiende que las diferencias en relación a las pensiones entre parejas heterosexuales y homosexuales existen pero corresponde al legislador ordinario eliminarlas si así lo considera (y así se hizo en la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil).

FALLO: Denegar el amparo solicitado.

Voto particular que formulan los Magistrados don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Juan Antonio Xiol Ríos a la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 6644-2009. Los Magistrados, recuerdan su voto particular en la STC 92/2014 y afirman que disiente de la posición mayoritaria de los miembros del Tribunal y del fallo que, en su opinión, debía haberse otorgado el amparo por vulneración del derecho a no sufrir discriminación por razón de la orientación sexual (art. 14 CE) con el consiguiente efecto anulatorio de la resolución impugnada en base a que las parejas homosexuales no pudieron contraer matrimonio hasta la reforma de 2005 y ello debería haber sido tomado en cuenta por el tribunal en relación al caso, es decir, al acceso a una prestación de la Seguridad Social.