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Comentario

El demandante había celebrado en el contexto de su actividad profesional independiente, una serie de contratos -consecutivos- de prestación de servicios de corta duración con la sociedad demandada, que se ocupa de la explotación de una cadena de televisión pública de ámbito nacional en Polonia, y cuyo único accionista es el Tesoro Público. Este contrato no fue objeto de renovación tras la publicación en redes sociales de un vídeo musical navideño del demandante y su pareja con objeto de promover la tolerancia hacia las parejas homosexuales, siendo éste -a juicio del demandante- la causa probable de la no renovación de los servicios.

El órgano jurisdiccional que conoce de la demanda alberga dudas sobre la compatibilidad del art. 5.3 de la Ley de Igualdad de Trato (de Polonia) con el Derecho de la Unión, dado que en su lista (tasada) de causas de discriminación - el sexo, la raza, el origen étnico o la nacionalidad- no incluye en el ámbito de protección la discriminación basada en la orientación sexual; de forma que la discriminación producida en el asunto podría constituir una restricción del acceso a la actividad por cuenta propia, no protegida por el Derecho interno.

Entiende el Tribunal de Justicia que el asunto entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE, 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, puesto que en la medida en que la misma no remite al Derecho interno la definición de los conceptos de condiciones de acceso al empleo, actividad por cuenta propia y del ejercicio profesional, deben ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión (apartado 34), y que al no ser especificado por la directiva, se debe atender  para su precisión a “su sentido habitual en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa” (apartado 35).

De esta forma, la Sala interpreta que tanto “empleo”, como “actividad por cuenta propia” y “ejercicio profesional” significan que “cualquier actividad profesional, sean cuales fueren la naturaleza y las características de ésta” estarían comprendidas en el ámbito de aplicación (apartado 36); debiendo únicamente responder a una actividad real en el marco de una relación jurídica de cierta estabilidad que corresponde determinar al órgano remitente, pero que se desprende de forma clara en el presente caso, por lo que estaría dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (apartados 45-51, y 66).

Ahora bien, corresponde al juez nacional determinar si la ley interna, cuya interpretación le corresponde en exclusiva, constituye una discriminación directa o indirecta por razón de la orientación sexual, al excluir la libertad de elegir a la otra parte contratante cuando no se base en el sexo, raza, origen étnico o nacionalidad, pues si fuera así sería contrario al Derecho de la Unión, toda vez que supondría privar de su efecto útil al art. 3.1 a) de la Directiva 2000/78.

Llama la atención que el Tribunal de Justicia no se refiera en ningún momento al art. 21 CDFUE que establece la prohibición de toda discriminación, incluyendo la orientación sexual, para reiterar la necesidad de interpretar las disposiciones de la Unión de conformidad con la Carta. Y que en cambio cite el art. 16 CDFUE para ponderar la restricción que puede suponer, para la libertad de empresa, que no se permita, frente a la discriminación, la elección de la parte con la que se desea contratar de forma absoluta.

Así, razona que esta exclusión no estaría justificada en la libertad de empresa (art. 16 CDFUE), aunque este derecho incluya la libre elección de la parte con que se quiere contratar (Sentencia de 21 de diciembre de 2021, Bank Melli Iran, C‑124/20, apartado 79, puesto que no constituye una prerrogativa absoluta (, debiendo tomarse en consideración su función social (apartados 74 y 75).

De forma que el Tribunal de Justicia concluye que el artículo 3.1 a) y c) de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, amparándose en la libertad de elegir a la otra parte contratante, tiene por efecto la exclusión de la protección contra la discriminación, basada en la orientación sexual de una persona, en la celebración o renovación de un contrato en el ejercicio de una actividad independiente.

Comentario

El Tribunal resuelve un caso en el que se alega discriminación por orientación sexual por una profesora despedida por unas fotos en redes sociales en las que aparecía abrazando y besando a otras mujeres. Se alega vulneración del artículo 8 así como del artículo 14 en conjunción con el artículo 8.

El Tribunal recuerda que, según su jurisprudencia, el concepto “vida privada” incluye “la integridad física y psicológica de una persona, incluyendo su orientación sexual y vida sexual”.  Sólo por razones particularmente graves puede haber interferencias con este aspecto de la vida de una persona que “cumplan con los requisitos del artículo 8.2”.  

En este caso se admite por las partes que ha habido una interferencia en la vida privada, siendo el objetivo legítimo de las autoridades la protección de la moralidad. Por lo que el Tribunal debe examinar si ha habido proporcionalidad y si ha habido discriminación.

El Tribunal entiende que la afirmación del Gobierno de que no le dio relevancia a la sexualidad de la demandante en este caso no se sostiene, ya que sí aparecía la orientación sexual en el razonamiento de las autoridades nacionales. En todo caso, el Tribunal entiende que el despido solamente por publicar unas fotos que muestran afecto pero que no son sexualmente explícitas es obviamente desproporcionado. Respecto a otra foto en la que la demandante hace un gesto con el dedo corazón, el Tribunal no puede deducir que este gesto implique la gravedad de la sanción que se ha impuesto, no habiendo los tribunales domésticos considerado cuándo se había tomado la foto y dónde, quién había visto el gesto, y otras cuestiones, pues sólo habían señalado la existencia de la foto. El Tribunal concluye que el despido debido a estas fotos es una interferencia desproporcionada con los derechos del artículo 8.

Las decisiones judiciales y la posición de la administración de la escuela se refieren de manera explícita a la sexualidad de la demandante, refiriéndose a “relaciones del mismo sexo inmoralmente cercanas”. Los tribunales nacionales expresaron que el despido no se debía a la orientación sexual sino a las acciones de la demandante predeterminadas por esta orientación, argumentando el Tribunal que no es posible separar la orientación sexual de sus expresiones públicas y privadas, protegidas por el artículo 8 del Convenio. El Tribunal considera, por tanto, que ha habido una discriminación patente pues no parece haber nada más que la orientación sexual en la calificación como inmoral que han hecho las autoridades de la conducta que se muestra en las fotos de la demandante. El Tribunal concluye que el despido es una interferencia desproporcionada en los derechos del artículo 8 y que esta interferencia “se basó solamente en consideraciones de orientación sexual en vulneración del artículo 14”.